*20216000451751*

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Radicado No.: 20216000451751

Fecha: 17/12/2021 10:09:44 a.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Ley de Garantías. Vinculación de empleados de libre nombramiento y remoción  durante la vigencia de la Ley de Garantías Electorales. RAD.: 20219000707872 del 18 de  noviembre de 2021.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si es posible que una entidad  territorial realice nombramientos de empleados de libre nombramiento y remoción durante la vigencia de  la ley de garantías, me permito manifestarle lo siguiente:

Sobre este particular, se precisa que la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales, dispone:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina  estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la  realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el  inciso segundo del artículo siguiente.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría  organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”.  (Subrayado nuestro)

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. (…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las  elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de  muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas  de carrera administrativa.” (Subrayado nuestro)

En cuanto a la interpretación de esta norma, es importante remitirse a lo expresado por la Corte  Constitucional mediante la sentencia C-1153 de 2005, frente al alcance de las prohibiciones y  restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, en la cual expresó:

“De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que  afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es  garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la  República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la  igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los  inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura  vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento  de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral. Por su parte, la no restricción en la  celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento  de las previsiones presupuestales.

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la  nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se  trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento  de la Administración Pública.

Por último, la Sala precisa que la declaratoria de exequibilidad del artículo 32 se da bajo el entendido que el Presidente o el  Vicepresidente de la República se ven cubiertos con la prohibición desde que manifiestan el interés previsto en el artículo  9º.”

(…)

“Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que  dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas  del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección  popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar  los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar  administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de  vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los  cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en  capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de  campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por  encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la  vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera  administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de  carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses  indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines  políticos”. (Destacado nuestro)

A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación No.  1.839 (1001-03-06-000-2007-00061-00) del 26 de julio de 2007, con ponencia del magistrado Gustavo  Aponte Santos, indicó:

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las prohibiciones contenidas  en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de corporaciones públicas, los empleados y  trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de  carácter general. Mientras que, las restricciones del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o  destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de  entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital”, con el de fin evitar que utilicen los recursos, la  burocracia y en general los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a las  diferentes corporaciones o cargos del nivel territorial.

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades  descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no  podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna  de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas.

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros  de sus juntas directivas.

(…)

A partir de la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado y del carácter de servidores públicos que tienen las personas que a ellas se vinculan, considera la Sala que la ley 996 de 2005, les resulta plenamente aplicable y como destinatarios que son del régimen de prohibiciones preelectorales contenido en el artículo 38 ibídem, les está vedado  realizar las conductas descritas en los numerales 1°, 2° y 3° de dicha norma.” (Subrayado nuestro)

De conformidad con las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, se prohíbe la modificación de la  nómina de las entidades del nivel territorial de la Rama Ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a  las elecciones a cargos de elección popular.

Tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición  de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la  imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.

En ese sentido, está prohibida la provisión de cargos salvo que se trate de solventar situaciones tales  como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la  Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera  por el sistema de concurso público de méritos. En esos casos, de conformidad con lo señalado por la  Corte Constitucional, la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino  de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse  en periodo de campaña; es decir, la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte  la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los  mismos.

Por lo tanto, esta Dirección Jurídica infiere que, en virtud de las restricciones y prohibiciones consagradas  en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, no resulta procedente realizar nombramientos en  empleos de libre nombramiento y remoción durante la vigencia de la ley de garantías electorales, salvo  que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte, que sean indispensables  para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público;  así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4