*20216000451631*

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Radicado No.: 20216000451631

Fecha: 17/12/2021 09:59:45 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Congresista. Para ser congresista en  una circunscripción transitoria especial de paz, por ser docente. RAD.: 20212060704452 del 16 de noviembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida por la Registraduría Nacional del  Estado Civil mediante oficio No. 002873, en la cual consulta si puede aspirar a la Cámara de  Representantes por la circunscripción especial de paz No. 10, considerando que es docente  nombrado en propiedad en el municipio del Tambo, en el Departamento de Nariño, me permito  manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente, se observa que mediante el Acto Legislativo 02 de 2021, se crearon 16  circunscripciones especiales de paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2022- 2026 y 2026-2030, así:

 

“ARTÍCULO 1. La Constitución Política tendrá los siguientes nuevos artículos transitorios:

 

ARTÍCULO TRANSITORIO 1. Creación de Circunscripciones Transitorios Especiales de Paz. La Cámara  de Representantes tendrá 16 representantes adicionales para los períodos constitucionales 2022-2026 y  2026-2030, estos serán elegidos en igual número de Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz, uno  por cada una de dichas Circunscripciones. La curul se asignará al candidato de la lista con mayor cantidad de  votos. Las listas deberán elaborarse teniendo en cuenta el principio de equidad e igualdad de género.

 

ARTÍCULO TRANSITORIO 2. Conformación. Las mencionadas Circunscripciones Transitorias Especiales de  Paz estarán conformadas así:

 

(…)

 

Circunscripción 10

 

Está constituida por 11 municipios del departamento de Nariño: Barbacoas, El Charco, La Tola, Maguí,  Mosquera, Olaya Herrera, Francisco Pizarro, Ricaurte, Roberto Payán, Santa Bárbara y Tumaco.

 

(…)

 

ARTÍCULO TRANSITORIO 5. Requisitos para ser candidato. Los candidatos a ocupar las curules en estas  circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes deberán cumplir con los  requisitos generales establecidos en la Constitución y en la ley para los Representantes a la Cámara, además  de los siguientes requisitos especiales:

 

1. Haber nacido o habitado en el territorio de la respectiva circunscripción los tres años anteriores a la fecha  de la elección o,

 

2. Los desplazados que se encuentren en proceso de retorno con el propósito de establecer en el territorio de  la circunscripción su lugar de habitación, deberán haber nacido o habitado en él al men.as tres años  consecutivos en cualquier época.

 

PARÁGRAFO 1°. Para los solos efectos del presente acto legislativo, se consideran víctimas aquellas personas que individual -y únicamente hasta el tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad- o  colectivamente hayan sufrido un daño como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional  Humanitario o de violaciones a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del  conflicto armado interno.

 

La condición de víctima individual o colectiva se acreditará según certificación expedido por la Unidad para la  Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV).

 

PARÁGRAFO 2º. No podrán presentarse como candidatos quieres hayan sido candidatos elegidos o no a  cargos públicos, con el aval de partidos o movimientos políticos con representación en el Congreso o con  personería jurídica, o quienes lo hayan sido por un partido político cuya personería jurídica se haya perdido,  dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la inscripción, o hayan hecho parte de las direcciones de  estos, durante el último' año.

 

PARÁGRAFO 3°. Dado el carácter especial de estas circunscripciones, los miembros de los grupos armados  al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo de Paz con el Gobierno nacional y/o se hayan  desmovilizado de manera individual en los últimos veinte años, no podrán presentarse como candidatos a las  circunscripciones transitorias especiales de Paz.

 

PARÁGRAFO 4°. El Gobierno nacional reglamentará las sanciones de quienes habiendo sido elegidos en  alguna de las circunscripciones transitorias ele Paz no cumplan con los requisitos y reglas establecidas en el  presente acto legislativo. Para la reglamentación de las sanciones, el Gobierno nacional deberá tener en  cuenta el inciso segundo del artículo 134 de la Constitución Política.”

 

Ahora bien, en lo que se refiere a las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a quienes aspiren a ser elegidos Representantes a la Cámara por alguna de las circunscripciones  transitorias de paz, se observa que el Acto Legislativo referido dispuso en su artículo 3:

 

“ARTÍCULO 3. En lo no previsto en el presente acto legislativo se aplicarán las demás normas que  regulan la materia.”

 

Así las cosas, como el Acto Legislativo no se refirió de manera particular a las inhabilidades e  incompatibilidades aplicables para aspirar a ser elegido en una de estas curules, deberán  aplicarse las demás normas regulan lo pertinente.

 

Por consiguiente, sobre las inhabilidades de los Congresistas, el artículo 179 de la Constitución  Política, dispone:

 

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

 

(…)

 

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o  militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

 

(…)

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la  circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de  inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las  territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5. (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con la anterior disposición constitucional, no podrá ser elegido Congresista quien  hubiere ejercido, como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o  militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. Esta inhabilidad se refiere a  situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva  elección, considerándose que la circunscripción nacional coincide con cada una de las  territoriales.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia con  número de radicaciones: 130012331000200700803 01 y 130012331000200700804 (acumulados)  del 6 de febrero de 2009, con ponencia del magistrado Mauricio Torres Cuervo, precisó el  concepto de autoridad civil y administrativa, así:

 

“Para precisar los conceptos de autoridad civil y administrativa la Sala transcribirá apartes de la sentencia de  6 de abril de 2006, exp. 3765 en la que se estudió el alcance de dichos conceptos en la causal de inhabilidad  que ocupa su atención partiendo del análisis de la Ley 136 de 1994:

 

"Artículo 188 ibídem:

 

"Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que  ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al  acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción  por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

Y sobre la dirección administrativa el artículo 190 ibídem establece:

 

"Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento  administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades  administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar  gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y  suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras,  vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan  parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para  investigar las faltas disciplinarias.

 

Para señalar quienes ejercen autoridad...civil y dirección administrativa las normas anteriores apelan a los  siguientes criterios: i). La indicación de los servidores concretos que las ejercen; ii) La indicación de clases o  tipos de servidores que las ejercen; iii). Las funciones concretas a cargo de los servidores anteriores; iv). La  designación de tipos de funciones.

 

Los criterios expuestos no permiten un entendimiento fácil del sentido de las disposiciones transcritas y exigen  una interpretación que permita entenderlas como normas internamente consistentes y coherentes con el resto  del ordenamiento.

 

En ese orden, esta Corporación ha definido la autoridad política como la que atañe al manejo del Estado⁷que  a nivel nacional es ejercida por el Presidente de la República, los Ministros y los Directores de los  Departamentos Administrativos que integran el Gobierno. También ejerce autoridad política el Congreso de la  República.

 

La autoridad civil, a su vez, ha sido entendida como aquella que, en principio, no implica el ejercicio de  autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras modalidades de autoridad, como la política y la administrativa⁸.

 

La autoridad civil, ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, "consiste en la potestad de mando, de  imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser  diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o  en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que  comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas, por lo tanto, la determinación  en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del  contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las  sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza  tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil" que  reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata". ⁹

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación sostuvo también que la autoridad administrativa  corresponde a los poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad,  inherentes al ejercicio de empleos públicos, sea que éstos correspondan a la administración nacional,  departamental o municipal, los órganos electorales o de control.¹⁰

 

La autoridad administrativa es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional,  departamental y municipal o de los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios de  mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. ¹¹

 

Se ha precisado igualmente, en la jurisprudencia de la Sección y de la Sala Plena, que quien ejerce  funciones de dirección administrativa, definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, está investido  de autoridad administrativa, sin perjuicio de reconocer que éste último concepto es mas amplio porque  comprende funciones no incluidas en las indicadas a título enunciativo en la norma citada. ¹²

 

Y que la enunciación de cargos y funciones prevista en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 no agota la lista  de los que implican el ejercicio de autoridad administrativa, por lo que, para determinar si su ejercicio está  acreditado en el proceso el fallador deberá recurrir a un análisis concreto de la ubicación del cargo en la  estructura administrativa, de la naturaleza de las funciones atribuidas y del grado de autonomía del  funcionario de que se trate en la toma de decisiones.¹³

 

Las definiciones anteriores, elaboradas por la jurisprudencia de la Corporación, tienen la particularidad de que  utilizan expresiones genéricas para referirse a quienes ejercen las formas de autoridad señaladas, tales como  "funcionarios", "servidores" "quienes desempeñan cargos". Estas definiciones atienden a un criterio  material, relacionado con la clase de funciones que ejercen tales servidores, los medios de que pueden  valerse para imponerlas a sus subalternos o a la sociedad y el grado de autonomía que tienen conferido para  su ejercicio, más que a criterios formales tales como la denominación del cargo o la clasificación legal de los  servidores.

 

De los fallos y conceptos de esta Corporación puede concluirse: 1) que los conceptos de autoridad civil y  administrativa conservan como notas distintivas, por una parte, el poder de mando y la autonomía  decisoria de los funcionarios previstos en ley o reglamento y, por otra, la correlativa sujeción y obediencia  de quienes están sujetos a su autoridad. 2) de acuerdo con los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 ejercen autoridad civil y administrativa los cargos que allí se mencionan y constituyen actos típicos de  autoridad los que allí se enuncian; 3) además de los señalados en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de  1994 ejercen autoridad civil y administrativa aquellos cargos respecto de los cuales pueda predicarse, luego  de un análisis desde el punto de vista orgánico y funcional, que tienen poder de mando y de disposición sobre los ciudadanos, sobre el personal que sirve a la administración o sobre los bienes que le son confiados  para satisfacer los servicios a cargo del Estado; poder que, se insiste, obliga a los ciudadanos o a los  funcionarios públicos.” (Destacado nuestro)

 

Ahora bien, con el fin de determinar si un docente ejerce autoridad administrativa o civil, se  hace necesario acudir a las funciones generales asignadas para ese cargo, con el fin de  analizar si ellas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y control sobre  los subordinados. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener  influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil" que demanda la  Constitución para la estructuración de esta causal de inhabilidad.

 

Al respecto, el Decreto 1278 de 2002, Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización  Docente, señala:

 

“ARTÍCULO 4. FUNCIÓN DOCENTE. La función docente es aquella de carácter profesional que implica la  realización directa de los procesos sistemáticos de enseñanza-aprendizaje, lo cual incluye el diagnóstico, la  planificación, la ejecución y la evaluación de los mismos procesos y sus resultados, y de otras actividades  educativas dentro del marco del proyecto educativo institucional de los establecimientos educativos.

 

La función docente, además de la asignación académica, comprende también las actividades curriculares no  lectivas, el servicio de orientación estudiantil, la atención a la comunidad, en especial de los padres de familia  de los educandos; las actividades de actualización y perfeccionamiento pedagógico; las actividades de  planeación y evaluación institucional; otras actividades formativas, culturales y deportivas, contempladas en el  proyecto educativo institucional; y las actividades de dirección, planeación, coordinación, evaluación,  administración y programación relacionadas directamente con el proceso educativo.

 

Las personas que ejercen la función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y  directivos docentes.”

 

ARTÍCULO 5. DOCENTES. Las personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con  los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan  docentes. Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas complementarias de la  función docente de aula, entendidas como administración del proceso educativo, preparación de su tarea  académica, investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y formación  de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo, actividades formativas, culturales y deportivas,  atención a los padres de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades vinculadas con  organismos o instituciones del sector que incidan directa o indirectamente en la educación.”

 

De conformidad con lo anterior, no se encuentra que las funciones de los docentes impliquen  el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar como empleados  públicos.

 

No ocurre lo propio con los directivos docentes, por cuanto el Decreto 1278 de 2002, les  atribuye autoridad en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 6. DIRECTIVOS DOCENTES. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación,  coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan  directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.

 

Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de  institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.

 

El rector y el director rural tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la  labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una  formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación,  programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el  entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo  docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos. (…)”

 

En consecuencia, en el caso consultado, si el aspirante a Congresista ejerció funciones  docentes que no impliquen el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o  militar como empleado público, en criterio de esta Dirección Jurídica no se encontraría incurso  en la inhabilidad señalada en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política de 1991.

 

Por el contrario, si el aspirante a Congresista ejerció funciones como directivo docente que  impliquen el ejercicio de autoridad administrativa como empleado público dentro de los doce  meses anteriores a la fecha de la elección, se encontraría incurso en la inhabilidad señalada.

 

Al margen de lo anterior, se recuerda que el servidor público que decide participar en política sin  separarse previamente de su cargo, incurriría en violación del régimen de inhabilidades  establecido en el artículo 127 de la Constitución Política, que prescribe:

 

“(…) A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de  control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las  controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza  Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y  controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.”

 

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye  causal de mala conducta. (…)”

 

En este orden de ideas, se considera que, de manera general, un empleado público (que no se  encuentre incurso en ninguna de las causales de inhabilidad consagradas en la Constitución o  la ley) puede permanecer en su empleo hasta un día antes de inscribirse como candidato a  cualquier cargo de elección popular, teniendo en cuenta que como servidor público no puede  participar en política. Si por el contrario, el servidor público decide participar en política sin  separarse previamente de su cago, incurriría en violación del régimen de inhabilidades  establecido en la Constitución Política y en la Ley, conforme se ha dejado expuesto.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

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