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Radicado No.: 20216000451551

Fecha: 31/12/2021 06:55:50 a.m.

 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA: EMPLEOS –. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Madres y padres  cabeza de familia. Rad 20212060726442 del 01 de Diciembre de 2021  

Respetada señora,

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a la comunicación de la  referencia, mediante la cual consulta acerca de la estabilidad laboral reforzada de madres cabeza  de familia que deban ser desvinculadas producto del concurso de merito territorial, me permito  manifestar lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016, este  Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normatividad  vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir, ni resolver las situaciones  particulares de las entidades, dicha potestad corresponde a la entidad, quien será la que  finalmente adoptará las decisiones pertinentes para el funcionamiento de su entidad.

 

En consecuencia, solo se dará información a la luz de la norma aplicable al tema de  consulta, que permita a la administración tomar una determinación para el caso concreto.

 

De acuerdo con el Legislador, en los casos de rediseño institucional en los que se deban  suprimir cargos, o en los casos de la provisión definitiva de los empleos a través del  concurso de mérito, los empleados provisionales o los temporales que sean, madres o  padres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física,  mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de  edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación, deberán ser  reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio  pensional.

 

El ya mencionado Decreto 1083 de 2015, sobre la protección especial para evitar el retiro  del servicio de algunos empleados, dispuso:

 

“ARTÍCULO 2.2.12.1.2.1 Destinatarios. No podrán ser retirados del servicio las madres o padres  cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o  auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para  disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones  establecidas en el artículo 2.2.11.3.1.1, (sic)debe entenderse que la referencia correcta es el artículo  2.2.12.1.1.1 del presente decreto.”

 

(…)

 

ARTÍCULO 2.2.12.1.1.1 Definiciones. Para los efectos de la protección especial en caso de supresión  del empleo como consecuencia de una reforma de planta de personal, se entiende por:

 

1. Madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica: Entiéndase por madre o padre cabeza  de familia, quien siendo soltera(o) o casada(o), tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en  forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya  sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o  compañera(o) permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.

 

En desarrollo de la Ley 2040 de 2020, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1415 del 04  de noviembre de 2021¹, mediante el cual se modificó el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto  1083 de 2015, en lo relacionado con la protección laboral a favor de, entre otros, quienes  se encuentran próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y  en ese sentido dispuso:

 

“Artículo 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo  anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente o temporal  respetarán las siguientes reglas:

 

1. Acreditación de la causal de protección:

 

a) Madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica: Los jefes de personal, o quienes  hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de los servidores públicos, que pretendan  beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad  Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las condiciones  señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con  capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social.

 

Así mismo, la condición de invalidez de los hijos, siempre que dependan económica y exclusivamente  de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial, deberá ser probada por la servidora  pública con un dictamen de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez

 

2. Aplicación de la protección especial:

 

Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de talento humano o quienes hagan sus veces  y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de la  respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a la modificación de la planta  de personal permanente o temporal y teniendo en cuenta la misión y los objetivos del organismo o  entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se encuentra en alguno de los grupos de la  protección especial y comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral.

En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos que  demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de  2002, se mantendrá hasta la culminación del proceso de supresión o liquidación. (…)

 

Parágrafo. En el caso de los organismos y entidades que cuenten con plantas temporales, aplicarán  las reglas establecidas en el presente artículo, hasta el término de duración señalado en el acto  administrativo por la cual se creó o prorrogó la planta temporal. La protección especial de que trata  este artículo aplicará solamente mientras la vigencia de la planta temporal. (…)”

 

Así las cosas, se colige que de acuerdo con la protección especial establecida en el  Decreto 1083 de 2015, no pueden ser retirados del servicio quienes ostenten la calidad de  Madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica, en caso de modificación de  plantas de personal permanente o temporal.

 

Para hacer efectiva la protección, según la modificación que hizo el Decreto 1415 de  2021, el empleado que considere que acredita los requisitos para acceder a la protección,  deberá adjuntar los documentos que así lo constaten y aportar solicitud para el efecto; así,  los jefes de la unidad de personal o quienes hagan sus veces deben verificar los  servidores que tengan la calidad Madre o padre cabeza de familia sin alternativa  económica, les corresponderá verificar la validez de la documentación aportada por el  solicitante.

 

Ahora bien, para dar respuesta a su consulta no se puede dejar de lado lo que  corresponde a la terminación del nombramiento provisional, el Decreto 1083 de 2015,  citado, que establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el  término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por  resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

La Corte Constitucional mediante sentencia de Sala Plena, 16 de noviembre de 2010, SU 917 de 2010, [MP Jorge Iván Palacio Palacio], consideró lo siguiente respecto la  motivación que debe contener los actos administrativos que emita la administración y  permitan el derecho de contradicción del administrado para declarar la insubsistencia de  un empleado vinculado mediante provisionalidad, a saber:

 

“En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la  administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de  publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con  elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante  las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.  De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las  razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas  constitucional y legalmente.

 

(…)

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que  orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo  cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de  lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.

 

(…)

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia  invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso  de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra  razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Subrayado fuera del texto original).

 

De conformidad con lo anterior y el criterio expuesto por la Corte Constitucional, la  terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede mediante la  expedición de acto administrativo motivado a efectos que el empleado conozca las  razones por las cuales se le desvincula.

 

Por lo tanto, pueda si es su deseo ejercer su derecho de contradicción con base en  causales que consisten en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan,  sino por causas legalmente aceptadas, como lo son las disciplinarias, baja calificación en  las funciones, razones expresas atenientes al servicio, o por designación por concurso  de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la  provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera  administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de  condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral,  condicionada al lapso de duración del proceso de selección y sean reemplazados por  quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados  previamente.

 

En consecuencia, cuando se adelante ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la  oferta pública de empleos de carrera administrativa que presenten vacancia definitiva, y  aquellos empleados que se encuentran bajo nombramiento provisional en dichos  empleos, independientemente del tiempo de servicio, su declaratoria de insubsistencia  resultará procedente mediante acto motivado por argumentos puntuales como es, la  provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos  respectivo, la calificación insatisfactoria en su evaluación de desempeño, la imposición  de sanciones disciplinarias u otra razón ateniente al servicio que está prestando el  servidor.

 

De lo expuesto anteriormente, centrando el presente escrito al tema objeto de consulta,  se tiene entonces que el empleado público que acredite ser madre o padre cabeza de  familia sin alternativa económica, o presente una limitación física, mental, visual o  auditiva, o cumpla con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para  disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, contará  con una protección especial para no ser retirado del servicio inclusive, cuando la  naturaleza de su vinculación laboral no corresponda a la de empleado de carrera  administrativa.

 

Sin embargo, es pertinente traer a su conocimiento sentencia de unificación proferida por  la Corte Constitucional Sala Plena, 26 de mayo de 2011, Referencia: expedientes T 2.643.464 (Acumulados), Consejero Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual se consideró lo siguiente en lo que respecta a la discrecionalidad del nominador para definir  en el marco de una planta global, los cargos específicos que serían provistos con el  registro de elegibles y la protección especial de las personas en situación de  discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados, así:

 

“La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales  con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una  de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho  alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una  persona que ganó el concurso. (…)

 

10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que  gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa  a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse,  entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de  2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión;  y iii) las personas en situación de discapacidad.

 

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar  que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si  bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un  empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de  méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de  personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le  ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma  provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando. (…)

 

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales situaciones descritas en este apartado, al  momento en que deba ocupar los cargos con el o los concursos que tiene que efectuar en  cumplimiento de esta providencia. (…)

 

En el caso de los provisionales que son sujetos de especial de protección, si bien la Corte no  concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la  Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan  vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean  vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. La desvinculación de estos  servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU 917 de 2010.” (Negrilla original, Subrayado fuera del texto)

 

A su vez, la misma corporación mediante sentencia, de la Sala Séptima de Revisión de  Tutelas, 08 de junio de 2017, expediente T-6.029.419, Consejera Ponente: Cristina Pardo  Schlesinger, concluyó en los siguientes términos la vulneración de los derechos  fundamentales a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, vida digna, igualdad,  mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y derecho de los niños por la desvinculación de  una empleada que tiene una enfermedad de alto costo -cáncer- que se encontraba  ocupando en provisionalidad un empleo de carrera administrativa y fue provisto por quien  ocupó el primer puesto de la lista de elegibles previo concurso, a saber:

 

“Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad  cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres  y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de  discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a  permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que  acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse  un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

 

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos,  han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben  vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia  de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al  momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento. “La vinculación de estos  servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad  mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia  constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”.

 

En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de  unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art.  125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien  superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de  especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o  sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art.  13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe  proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso  de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en  un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando  demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento  del posible nombramiento”. (Subrayado fuera del texto original)

 

En consecuencia ya valorando las razones expuestas por la Corte Constitucional así  como la normativa citada, para el presente asunto, es importante tener claro que la  protección especial dispuesta para los empleados que se encuentren en debilidad  manifiesta en los términos del artículo 2.2.12.1.2.1 del Decreto 1083 de 2015, no puede  entenderse a manera de conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida  en un empleo público, puesto que deberán prevalecer los derechos de quienes ganan  concurso de méritos.

 

Ahora bien, el Decreto 1415 de 2021, sobre el cual se genera su consulta fijó las reglas  para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo 2.2.12.1.2.1 del Decreto  1083 de 2015, cuando los organismos y entidades modifiquen sus plantas de personal  permanente o temporal.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, permanece vigente que las  entidades dentro de los procesos que inicie para la provisión de empleos por mérito y la  posterior declaratoria de insubsistencia de quienes los ocupan en provisionalidad, en la  medida de lo posible sean sujetos de reubicación y de no ser esto posible, sean los  últimos en removerse.

 

En conclusión y para dar respuesta concreta a su interrogante, de conformidad con el  Decreto 1415 de 2021, y para hacer efectiva en la medida de las posibilidades la  estabilidad laboral objeto de consulta, ante los organismos y entidades que modifiquen  sus plantas de personal permanente o temporal usted deberá acreditar que pertenecer al  grupo de protección especial indicado en su comunicación, en todo caso, y de no ser  posible la reubicación, el empleado en provisionalidad deberá ser retirado del servicio,  toda vez que priman los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Lucianny G

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado a la Protección en caso de  reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de  prepensionados.