*20226000015611*

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Radicado No.: 20226000015611

Fecha: 14/01/2022 03:55:24 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - facultad nominadora - inhabilidad para nombrar a parientes - RADICADO: 20229000012912 del 7 de enero de 2022

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: "En el eventual caso de una relación unión marital de hecho con hijo de por medio, los cuñados resultados de esa relación pueden ser nombrados en una misma entidad en cargos de libre nombramiento con carácter directivo", me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, tampoco funge como entre de control y carece de competencia para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, o si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencia atribuida a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, el Artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015, establece frente a una de las prohibiciones de los servidores públicos, lo siguiente:

"ARTÍCULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera." (Subrayado y Negrilla Nuestro).

De conformidad con la norma constitucional citada la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tenga parentesco en los grados señalados en la citada norma, esto es: hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos), segundo de afinidad (suegros, nueras, yernos y cuñados) o primero civil (hijos adoptivos y padres adoptantes); o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

Ahora bien, para establecer el grado de parentesco entre cuñados, es indispensable tener en cuenta que el Código Civil Colombino, en su Artículo 46 establece:

ARTÍCULO 47. Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer.

De acuerdo al Artículo anterior, el parentesco que existe entre cuñados es de segundo grado de afinidad.

Así las cosas, el funcionario que tenga la función nominadora en una entidad, no podrá nombrar, postular, ni contratar a su esposa, cónyuge o a las personas con las cuales tengan parentesco entre otros, por afinidad que incluye a los cuñados de éste, puesto que se configuraría la inhabilidad prevista en el Artículo 126 Constitucional.

Ahora bien, como quiera que la prohibición se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una entidad, nombre a su cónyuge o compañero (a) permanente y a sus parientes en los grados arriba indicados, el cual incluye a los cuñados del servidor, se colige que en el caso que ninguno de los parientes tenga la función nominadora dentro de la entidad, no habrá inhabilidad para que estos se vinculen como empleados en esta misma entidad pública, siempre y cuando cumplan con los requisitos para el desempeño del respectivo empleo.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: A. Ramos

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4