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Radicado No.: 20216000450191

Fecha: 16/12/2021 02:14:59 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: PRESTACIONES SOCIALES. Pago de prima de navidad a  empleado de carrera que previa comisión ejerce empleo de libre  nombramiento y remoción en otra entidad. RAD. 20219000699822 de  fecha 10 de noviembre de 2021.

Acuso recibo comunicación, mediante la cual informa que, es funcionaria de carrera administrativa y con resolución 1-01609 de septiembre 15 de 2021 el SENA le otorgó una comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en la Corporación Autónoma Regional de Caldas -CORPOCALDAS-, en la cual tomó posesión del cargo el día 23 de septiembre de 2021.

Con base en la anterior información consulta sobre qué entidad le debe reconocer el pago de la prima de  navidad, las entidades lo deben de hacer en forma proporcional al tiempo de servicios prestado en cada  una durante el año 2021 el SENA del 1 de enero al 22 de septiembre y CORPOCALDAS lo  correspondiente al 23 de septiembre al 31 de diciembre, o le correspondería a CORPOCALDAS pagarle  la totalidad de la prima de navidad en vista que es la entidad en la cual actualmente presta sus servicios y  ocupa el cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto se precisa que, el Decreto-ley 1045 de 1978 establece:

“ARTÍCULO 32. De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y  pago de una prima de Navidad.

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes  del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera  quincena del mes de diciembre.

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada  prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se  liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.”

Por otra parte, el Decreto 961 de 2021 “Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos  que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones  Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.”, establece:

“ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de  una prima de Navidad.

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes  del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera  quincena del mes de diciembre.

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada  prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.”

Conforme a la normativa transcrita, el reconocimiento y pago de la prima de navidad por valor  de un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado por el empleado o trabajador  oficial a treinta de noviembre de cada año, es por los servicios prestados durante todo el año  civil; no obstante, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante  todo el año civil, tendrá derecho a dicha prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que  se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual,  si fuere variable.

Por otra parte, frente a la figura de la comisión para desempeñar empleos de libre  nombramiento y remoción o de período, le manifiesto que la Ley 909 de 2004, “Por la cual se  expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se  dictan otras disposiciones, aplicable a los empleados del Instituto Colombiano de Bienestar  Familiar, establece:

“Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados  de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el  término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para  desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de  período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en  otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del  cargo de carrera administrativa en forma automática.”

Los empleados con derechos de carrera pueden ser comisionados para desempeñar empleos  de libre nombramiento y remoción o de período en los cuales hayan sido nombrados o elegidos;  una vez finalizado el termino de duración de la comisión, fijado en el acto administrativo que la  contiene, el empleado debe asumir el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o  presentar renuncia al mismo

Esta comisión permite ejercer un nuevo cargo (libre nombramiento y remoción o período) sin  perder la condición de empleado de carrera, pero en todo lo demás existe un cambio de  régimen jurídico. Quiere ello decir, que el régimen de obligaciones, derechos, deberes,  remuneración y de prestaciones sociales ya no será el que rige para el cargo del cual se es  titular con derechos de carrera, sino el que se aplique para el cargo en el cual fue nombrado  previa comisión.

Desde el momento mismo en que un empleado de carrera administrativa asume un cargo de  libre nombramiento y remoción mediando una comisión, suspende la causación de derechos  salariales y prestacionales del empleo del cual es titular y se hará beneficiario de todos los derechos del cargo de libre nombramiento y remoción en la forma que legalmente deban  reconocerse.

En este orden de ideas, esta Dirección considera que, si un empleado de carrera administrativa  es comisionado en un empleo de libre nombramiento y remoción, en la misma o en otra entidad,  como se manifestó, suspenderá la causación de derechos del empleo anterior y percibirá todos  los beneficios del cargo de libre nombramiento y remoción en los términos consagrados en la  Ley, conservando los derechos de carrera en el empleo del cual es titular, por el término de la  comisión.

En relación con las vacaciones del empleado de carrera administrativa perteneciente al sistema  general de carrera al cual se le otorgue una comisión para desempeñar un empleo de libre  nombramiento y remoción, este Departamento Administrativo elevó consulta ante el Consejo de  Estado¹, Corporación que al respecto consideró lo siguiente:

“6. Teniendo en cuenta que la comisión para ejercer un empleo de libre nombramiento y remoción,  consagrada en el artículo 26 de la ley 909 de 2004, no conlleva el retiro del servicio, es viable acumular el  tiempo laborado entre entidades con el fin de causar el derecho a las vacaciones?

7. En el caso anterior, si el empleado tiene causados varios períodos de vacaciones en el momento de iniciar  la comisión, y como esta situación no conlleva el retiro del empleado, ni se otorga por necesidades del  servicio, no procediendo, por lo tanto, la compensación en dinero de tal derecho en los términos del artículo  20 del decreto 1045 de 1978, qué entidad lo debe reconocer con el fin de que éste no prescriba, si se acude a  la prórroga para un total de 6 años de comisión?"

“(...)”

3. El pago de las vacaciones en caso de comisión de servicios prevista en la ley 909 de 2004, artículo  26.

Pasa la Sala al referirse a la viabilidad de la acumulación de tiempo de servicio en caso de la comisión a que  se refiere el artículo 26 de la ley 909 de 2004 del siguiente texto:

"ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN  O DE PERÍODO. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a  que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos,  pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o  por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido  nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la  comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de  carrera administrativa en forma automática.

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al  cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la  comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo  anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se  informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria."

Esta norma permite que un empleado de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente o satisfactoria⁷ se le otorgue comisión hasta por tres años, continuos o discontinuos prorrogables hasta por un término igual,  para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso se asume este último cargo.

La comisión es una de las situaciones administrativas en las que puede encontrarse un empleado vinculado  regularmente a la administración y puede ser otorgada para misiones especiales, estudios de capacitación,  asistencia a eventos de interés para la administración, o para ejercer las funciones de un empleo de libre  nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera, en las  condiciones, términos y procedimientos que reglamente el gobierno.⁸Expresamente está entonces prevista  por el legislador la vigencia del vínculo laboral, y en consecuencia el empleado comisionado no tiene  derecho al pago compensado de las vacaciones.

Con base en las anteriores consideraciones, La Sala responde:

1. Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación  en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la  petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del  Estado.

2. y 3. Dado que al retiro de un servidor, lo que procede es la compensación en dinero de las vacaciones, no  se dan las hipótesis de estas preguntas.

4. y 5. En el caso del pago proporcional de las vacaciones por retiro del servidor, no es factible dar aplicación  al artículo 10 del decreto 1045 de 1978 y, en consecuencia, en la nueva entidad a partir de la posesión se  empieza a contar el tiempo para obtener el derecho a las vacaciones

6. Efectivamente, dado que el vínculo laboral se mantiene vigente en la situación administrativa denominada  comisión de servicios, es viable acumular el tiempo de acuerdo con las normas generales sobre el derecho a  las vacaciones.

7. La entidad en la que se preste el servicio, sea por nombramiento o en comisión, es la competente para  conceder y pagar las vacaciones, según las reglas generales, respetando las normas sobre acumulación de  vacaciones para evitar su prescripción.”

De conformidad con lo expresado por el Consejo de Estado, durante las comisiones, incluida la  comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, el empleado no  rompe el vínculo laboral con la entidad en la cual se encuentra el empleo del cual es titular,  razón por la cual no procede el reconocimiento y pago proporcional o la compensación de las  vacaciones, de la prima de vacaciones y la bonificación especial de recreación por parte de la  entidad donde el servidor ostenta derechos de carrera.

En ese sentido, haciendo una interpretación armónica del concepto del Consejo de Estado se  considera que la afirmación “La entidad en la que se preste el servicio” hace referencia a la  entidad donde se consolide el derecho, en este caso, el municipio donde ejerce el cargo de libre  nombramiento y remoción.

Así mismo, se considera que lo expresado por el Consejo de Estado en relación con las  vacaciones del empleado de carrera perteneciente al sistema general de carrera cuando se le  otorgue una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción en otra entidad, es viable extender su aplicación en relación con los demás factores prestacionales, tal  como la prima de navidad; frente a la cual, procedería la acumulación de tiempo de servicios  para su reconocimiento y pago, igual que ocurre con las vacaciones y en consecuencia, en este  caso, la entidad que debe reconocer y pagar la prima de navidad es CORPOCALDAS, donde  ejerce el empleo de libre nombramiento y remoción actualmente ( diciembre de 2021).

No obstante, se considera que lo expresado por el Consejo de Estado no aplicaría a las  cesantías, por cuanto mensualmente las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo  Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor de los factores salariales que  constituyen base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior; y  durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo  Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniendo en cuenta los dos  últimos números del NIT para fijar fechas de pago (Art. 6º, Ley 432 de 1998).

Además, deberá tenerse en cuenta que cuando ocurre el retiro del cargo del empleo de libre  nombramiento y remoción en el cual el empleado se encuentra nombrado, mediante la comisión  respectiva para salvaguardar sus derechos de carrera, procederá el reconocimiento y pago de  los elementos salariales y prestacionales con base en el sueldo que devengaba en dicho cargo  y por todo el tiempo laborado en la mencionada entidad. Lo anterior dado que allí si ocurre un  retiro efectivo del servicio respecto al empleo de libre nombramiento y remoción.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le  sugerimos ingresar a la página webwww.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo”  donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Jose Nelson Aarón M.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Radicación 1.848 del 15 de noviembre de 2007, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo.