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Radicado No.: 20216000449721

Fecha: 16/12/2021 10:42:39 a.m.

Bogotá D.C;

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Se puede denominar conflicto de  intereses cuando el director de una entidad vincula como servidora de planta a la prima  de su esposa? RAD.: 20219000702252 del 12 de noviembre de 2021. 

En atención al oficio de la referencia en el cual se consulta si se puede denominar conflicto de  intereses cuando el director de una entidad vincula como servidora de planta a la prima de su  esposa, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

Sea lo primero señalar que en líneas generales, el conflicto de Interés es una figura dispuesta  para todo aquel que se encuentre ejerciendo una función pública, que en desarrollo de la  misma, deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones,  practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés  general entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser  anunciado tanto por el funcionario que directamente considere que el ejercicio de sus funciones  puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como por el  particular que presente la recusación en contra del servidor.

De acuerdo con lo anterior no se considera que la situación planteada pueda ser catalogada  como un conflicto de intereses; y teniendo en cuenta que en la misma podría existir una  inhabilidad, se considera que deberá ser analizada frente a las normas que regulan  propiamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, así:

En relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con  personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual  se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras  disposiciones, modifica el artículo 126 de la Constitución Política en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2 El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar  con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,  segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión  permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan  con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de  las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

(…)” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

La Corte Constitucional en Sentencia C – 380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor  HERNANDO HERRERA VERGARA, respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126  de la Constitución, consideró:

“En efecto, en el artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en  cabeza de todos los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y  consisten en la imposibilidad de ejercer la facultad nominadora respecto de las personas en los  grados allí mencionados. A su turno, el artículo 292 constitucional, en su inciso 2o., que según el  actor se desconoce en la norma acusada, localiza la prohibición de ciertos ciudadanos para  acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva entidad territorial en la  cual ejercen su actividad los diputados o concejales, con quienes tengan un vínculo matrimonial o  de unión permanente de hecho o un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero  de afinidad o único civil.”

“En ese orden de ideas, la excepción que trae el inciso 2o. del mismo artículo 126 superior,  mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar  ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados  obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos y que  recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial ; esto  significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los  servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de  matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta,  necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es  decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito  territorial.”

De conformidad con la norma constitucional y la jurisprudencia citada se deduce, que la  prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede  nombrar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los  grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de  consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil; o relaciones de matrimonio o unión  permanente. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición  tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

Ahora bien, en cuanto a los grados de parentesco, tenemos que de acuerdo con lo establecido  en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación  o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que  están unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre  dos personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por  afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos  legítimos de su marido o mujer y que podemos resumir así para efectos de la consulta:

Primer grado de consanguinidad: padres e hijos.

Segundo grado de consanguinidad: abuelos, nietos y hermanos.

Tercer grado de consanguinidad: tíos y sobrinos.

Cuarto grado de consanguinidad: primos y sobrinos nietos.

Primer grado de afinidad: padres e hijos del esposo o compañero permanente del servidor.

Segundo grado de afinidad: abuelos, nietos y hermanos del esposo o compañero  permanente del servidor.

Primer grado civil: hijos adoptados y padres adoptivos.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al  servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado²en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las  personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza  y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis  o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un  conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón  por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y  subrayas son de la Sala).

Conforme con lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello  quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es  restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas; en  consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la  Constitución o en la ley.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta la información suministrada en su consulta, no se encuentra que exista impedimento para que la prima de la esposa del nominador sea vinculada mediante nombramiento en la misma entidad pública, toda vez que ese grado de parentesco no se encuentra dentro de los prohibidos por la norma.

No obstante, eventualmente podría presentarse un conflicto de interés en el desarrollo de  alguna actuación administrativa al interior de la entidad, el cual sobreviene cuando el interés  general entra en conflicto con el interés particular y directo del servidor público; caso en el cual  el director deberá declararse impedido.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad  que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y  https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa  relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.