*20216000449561*

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Radicado No.: 20216000449561

Fecha: 16/12/2021 09:11:56 a.m.

 

Bogotá

 

Ref.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que sea  nombrado como jefe de control interno de la entidad, la persona que está esperando un  hijo con una contratista de la misma área, teniendo en cuenta que no existe vínculo  matrimonial o de unión permanente? Radicado 20219000708782 del 19 de noviembre de 2021. 

 

En atención a su consulta contenida en el oficio de la referencia, relacionada con el eventual  impedimento para que sea nombrado como jefe de control interno de la entidad, la persona que  está esperando un hijo con una contratista de la misma área, teniendo en cuenta que no existe  vínculo matrimonial o de unión permanente, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional  en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las  demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a  permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011,  respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las  personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza  y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis  o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón  por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y  subrayas son de la Sala).

 

Conforme con lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello  quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir,  están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es  restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

En cuanto a la inhabilidad para que parientes de los auditores o revisores sean vinculados como  empleados o como contratistas del respectivo municipio y de sus entidades descentralizadas, es  preciso indicar que la Ley 53 de 1990, por la cual se modifican algunos artículos de los Códigos  de Régimen Departamental y Municipal; Los Decretos - leyes números 1222 y 1333 de 1986; la  Ley 78 de 1986 y el Decreto - ley número 077 de 1987, expone:

 

“ARTICULO 19. El artículo 87 del Código de Régimen Municipal (Decreto-ley número 1333 de  1986), quedará así:

 

(...)

 

El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado  de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de alcalde, de los concejales  principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores  o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna  dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual  fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo,  previa comprobación.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

 

Sobre la vigencia del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, el Consejo de Estado Sala de consulta y  Servicio Civil, en concepto del 31 de agosto de 2005, radicación No. 1675, explica que la  derogatoria de las normas puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral.

 

Respecto del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, el Consejo de Estado señaló que no hay una  derogación expresa, ni tácita, ni orgánica de esta disposición, observando que el artículo 49 de la  Ley 617 de 2000 contempla prohibiciones para los cónyuges o compañeros permanentes y  parientes en los grados anotados, diputados, concejales, gobernadores, alcaldes, pero no para  todos, pues no se refirió a los contralores, ni personeros, ni secretario del concejo, ni los auditores  o revisores.

 

Con fundamento en este análisis, concluye el Consejo de Estado lo siguiente:

 

“En la actualidad, se encuentra vigente el inciso segundo del artículo 87 del decreto ley 1333 de  1986, modificado por el artículo 19 de la ley 53 de 1990, en relación con la prohibición establecida  en dicha norma de designar al cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes  dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Contralor, el Personero, el Secretario del Concejo, los Auditores o Revisores, en los empleos del respectivo  municipio y sus entidades descentralizadas, durante el período para el cual tales servidores fueron  elegidos.” (Subrayado y negrilla nuestro)

 

De acuerdo con la norma y jurisprudencia en cita, los parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del auditor o revisor de control interno, no  podrán ser vinculados como empleados o como contratistas en las entidades públicas del  respectivo municipio.

 

En cuanto a los grados de parentesco, tenemos que de acuerdo con lo establecido en los  artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o  conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están  unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos  personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es  el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de  su marido o mujer y que podemos resumir así para efectos de la consulta:

 

Primer grado de consanguinidad: padres e hijos.

 

Segundo grado de consanguinidad: abuelos, nietos y hermanos.

 

Tercer grado de consanguinidad: tíos y sobrinos.

 

Cuarto grado de consanguinidad: primos y sobrinos nietos.

 

Primer grado de afinidad: padres e hijos del esposo o compañero permanente del  servidor Segundo grado de afinidad: abuelos, nietos y hermanos del esposo o  compañero permanente del servidor.

 

Primer grado civil: hijos adoptados y padres adoptivos.

 

En este orden de ideas y teniendo en cuenta el carácter restrictivo de las inhabilidades, el  impedimento para vincularse como empleado o contratista en el mismo municipio, se encuentra  señalado para el cónyuge o compañero permanente del auditor o revisor de control interno, razón  por la cual el hecho de tener un hijo en común no se constituye como restricción para la  vinculación; así mismo y teniendo en cuenta que la contratista en cuestión se encontraba  vinculada desde antes del nombramiento como jefe de control interno del padre de su hijo (a) y  esta situación no se contempla en las normas que regulan la materia como una inhabilidad  sobreviniente, no habría impedimento para que la contratista continúe con su relación contractual.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/HHS

 

11602.8.4