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 *20226000003551* 

 

 Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20226000003551 

 

Fecha: 05/01/2022 10:49:41 a.m.

 

Bogotá D.C., 

 

REFERENCIA: EMPLEO- Supresión. RAD. 20219000707522 del 18 de noviembre de 2021.

 

Por medio del presente, y en atención a su consulta, en la que solicita se le dé respuesta a las siguientes dos consultas:

 

“1. ¿Puede TeleMedellín modificar su régimen laboral conforme lo dispone el Artículo 55 de la Ley 1341 de 2009?

 

2. De modificarse el régimen laboral ¿Deberá requerirse autorización al DAFP o a la CNSC? ¿Deberá terminarse la carrera administrativa y los cargos de libre nombramiento y remoción? ¿Deberá terminarse la planta una vez se jubilen quiénes ya adquirieron derechos sobre ella? ¿podrá operar de manera concomitante la carrera administrativa y el régimen laboral conforme el Artículo 55 de la Ley 1341 de 2009? ¿Los cargos a disponer por régimen privado deberán contar con aval del DAFP o la CNSC?”

 

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que los estatutos de TeleMedellín en su Artículo segundo establece que:

 

“NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO: El Canal Local de Televisión de Medellín, TELEMEDELLÍN, es una asociación sin ánimo de lucro entre entidades públicas, sujetas a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género, y por las disposiciones legales que se dicten en materia de telecomunicaciones y especialmente por aquellas que reglamenten el servicio público de televisión local sin ánimo de lucro a su cargo.

 

PARÁGRAFO: Telemedellín se sujeta a los principios de la función administrativa contenidos en el Artículo 209 de la Constitución Nacional y demás normas quela modifiquen o sustituyan, así́ como los principios que rigen los servicios de televisión y telecomunicaciones, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales y de la contratación que se fijen para estos servicios”.

 

De acuerdo con lo anterior, TeleMedellín es una asociación sin ánimo de lucro entre entidades públicas. Estas entidades públicas corresponden a: el Municipio de Medellín, el Área Metropolitana del Valle de Aburra-AMVA, las Empresas Varias de Medellín-EEVV, el Instituto de Deportes y Recreación-INDER y el Instituto Tecnológico Metropolitano- ITM, con sus correspondientes aportes de capital.

 

Por otra parte, la regulación para las asociaciones sin ánimo de lucro entre entidades públicas se encuentra en la Ley 489 de 1998, así:

 

“Artículo 95.- Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

 

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal” (Subraya propia)

 

En relación con el régimen jurídico aplicable para las asociaciones (o personas jurídicas) sin ánimo de lucro entre entidades públicas, el Consejo de Estado, en Sala de Consulta y Servicio Civil con Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el 9 de noviembre de 2006 y con número de radicado: 11001-03-06-000-2006-00079-00 (1766) consideró lo siguiente:

 

“(…) Al amparo de los Artículos transcritos es viable constituir nuevas modalidades de organización administrativa basadas en la cooperación entre entidades públicas y la colaboración de los particulares con el fin de cumplir funciones administrativas y alcanzar los cometidos estatales, cuya característica común, es la ausencia de ánimo de lucro que las diferencia de otro tipo de entes públicos como las sociedades.

 

De ahí que, en desarrollo de estas disposiciones sólo puedan constituirse personas jurídicas que carezcan de ánimo de lucro, cuyo objeto debe ser conexo directamente con las funciones atribuidas en la ley a las entidades que las conforman, con el fin de evitar que a través de estas nuevas modalidades de organización administrativa se hagan nugatorios los fines de las personas jurídicas creadas por el legislador y se modifique la destinación de los recursos públicos. Previsiones normativas, que como lo afirmó la Sala en concepto 1746 de 2006, son aplicables a las entidades del orden nacional y se hacen extensivas a las entidades descentralizadas territorialmente.

 

1. Asociaciones entre entidades públicas.

 

La modalidad de asociación exclusiva entre entidades públicas autorizadas en el Artículo 95 de la ley 489 de 1998 estaba prevista en la legislación anterior y es el resultado del proceso de descentralización administrativa.

 

(…) Sin embargo, durante el trámite, el legislador modificó su redacción original y con el fin de ‘agilizar y flexibilizar su funcionamiento’ sujetó a las personas jurídicas que se creen entre entidades públicas a las normas del Código Civil y eliminó los apartes relativos a la aplicación de las disposiciones que rigen a los establecimientos públicos.

 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-671 de 1999, como se explicará más adelante, precisó el alcance de la sujeción de las mismas al Código Civil.

 

2.3. Ubicación de las personas jurídicas que se conformen en virtud del Artículo 95 de la ley 489 de 1998 en la estructura del Estado.

 

(…) A la luz de las disposiciones citadas, es claro que la ley 489 de 1998, al igual que la legislación anterior, clasifica las personas jurídicas sin ánimo de lucro, constituidas entre entidades públicas como entidades descentralizadas indirectas, y por consiguiente, pertenecen a la administración nacional, departamental o municipal, según el orden o nivel al que se adscriban, tema que a continuación se analizará.

 

2.5. Alcance de la sujeción de las personas jurídicas conformadas entre entidades públicas a las normas del Código Civil.

 

La naturaleza jurídica de las entidades asociadas, el cumplimiento de funciones administrativas o la prestación de servicios objeto de la persona jurídica, el carácter público de los recursos que conforman su patrimonio y su clasificación como entidades descentralizadas indirectas, determinan que el régimen jurídico aplicable a este tipo de asociaciones, se integre con normas del derecho público y que no sea viable, so pretexto de flexibilizar y agilizar su funcionamiento, aplicarles exclusivamente el Código Civil.

 

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-671 de 1999, al declarar la constitucionalidad condicionada del Artículo 95 de la ley 489 de 1998, moduló, con acierto, los alcances de aplicación del derecho privado a esta clase de entidades, en los siguientes términos:

 

‘De conformidad con el Artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a < los principios que orientan la actividad administrativa>. Ello significa que las entidades descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, en ejercicio de la potestad conformadora de la organización -Artículo 150, numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad.

 

En consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas.

 

Además, en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán las propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.

 

Así las cosas la disposición acusada será declarada exequible bajo la consideración de que las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la sujeción al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas especiales propios de la función administrativa establecidos en el Artículo 209 de la Constitución, que para el derecho civil y normas complementarias no resultan de aplicación estricta e imperativa’. (Resalta la Sala).

 

De esta manera, la sujeción de estos entes al Código Civil, se contrae, de una parte, a la autorización que el legislador otorga a las entidades públicas para asociarse a través de formas propias de dicho Código, y de otra, a la aplicación de dicho régimen en materia de organización (estatutos, integración, derechos y obligaciones de sus miembros, órganos de dirección y quórum).

 

En concordancia con lo anterior, el procedimiento aplicable para transformar este tipo de asociaciones será el previsto en los estatutos de cada asociación y la decisión que en este sentido tomen las entidades públicas asociadas deberá contar con la mayoría en ellos dispuesta. Advierte la Sala, que como quiera que para su constitución, conforme al Artículo 49 de la ley 489 de 1998 el Gobierno Nacional, el Gobernador o el Alcalde impartieron una autorización previa, estas mismas autoridades deberán expresar su asentimiento para efectuar cualquier modificación estatutaria en torno a su naturaleza.

 

(…) Lo anterior, lleva a la Sala a afirmar que estas entidades tienen un régimen mixto, el consagrado en la ley 489 de 1998 en materia de autorizaciones para su creación y transformación, el de las entidades estatales que rige los actos unilaterales, contratos, responsabilidad y control y, el de derecho civil que regula su constitución, organización, funcionamiento y el procedimiento de transformación.

 

(…) 3.Las personas creadas en virtud de lo dispuesto en los Artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998 se regulan por el Código Civil en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación” (Subraya propia, destacado del original del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, la asociación surgida debe sujetarse al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas. En todo caso, el Artículo 95 de la ley 489 de 1998 señala que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de éste género, fue declarado exequible condicionadamente, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.

 

De igual forma, la participación del Estado en la conformación de fundaciones, asociación o entidades sin ánimo de lucro, le dan a las entidades conformadas una naturaleza especial, pues si bien se rigen por el derecho privado no puede ser ajenas a las políticas del Estado y a las orientaciones señaladas por el Presidente como jefe de un Estado que tiene a su cargo fortalecer la capacidad administrativa y el desempeño institucional.

 

De esta forma, teniendo en cuenta lo anteriormente señalado este Departamento Administrativo resalta que TeleMedellín tenga una planta de personal con cargos de libre nombramiento y remoción, de carrera y en provisionalidad, como un hecho inusual y extraño dentro del ordenamiento jurídico Colombiano, pues de acuerdo con lo observado por la norma y la jurisprudencia revisadas, el régimen jurídico aplicable para este tipo de asociaciones sin ánimo de lucro entre entidades públicas siempre ha sido el derecho civil, incluido su régimen laboral, solo se exceptúa del régimen civil las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.

 

Una vez dejada la anterior anotación, y buscando dar respuesta a su primer interrogante, TeleMedellín puede modificar su régimen laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 55 de la Ley 1341 de 2009. Siempre con observancia de lo estipulado en los estatutos de la entidad, toda vez que se rige por el derecho civil en lo relacionado con su funcionamiento.

 

Ahora bien, en relación con los interrogantes del segundo punto, las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden nacional requieren de concepto técnico favorable para la modificación de sus plantas de personal por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, previo a la expedición del acto administrativo correspondiente, de acuerdo con el Artículo 228 de la Decreto Ley 019 de 2012.

 

De otro lado, tratándose de entidades territoriales, tanto del nivel central como descentralizadas, como el caso de TeleMedellín, estas cuentan con autonomía administrativa, por lo tanto no requieren aprobación de ninguna entidad para llevar a cabo sus modificaciones a la planta de personal.

 

La competencia de la Función Pública, en lo que tiene que ver con los procesos de reforma administrativa en el nivel territorial, incluida la modificación de la planta de personal, es únicamente la de brindar la asesoría que tales entidades estimen necesaria. No obstante, cuando se trate de municipios clasificados en 5ª y 6ª categoría, aquellos contarán con el acompañamiento gratuito de la Escuela Superior de Administración Pública, según los términos del Artículo 5° de la Ley 1551 de 2012.

 

Por su parte, frente a dar por terminado la carrera administrativa y los cargos de libre nombramiento y remoción, debe tener en cuenta que la Ley 909 de 2004 establece:

 

“ARTÍCULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.

 

Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

 

PARÁGRAFO 1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente Artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.(...)”

 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015 dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

 

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

 

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

 

Parágrafo. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.”

 

Conforme lo señalado anteriormente, los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares tendrán derecho:

 

1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

 

2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes de otras entidades del estado o a recibir indemnización. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado.

 

Por su parte, el Decreto Ley 760 de 2005, “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones” consagra:

 

“ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2o del Artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el Artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del Artículo 16 de la Ley 909 de 2004.

 

ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el Artículo anterior.

 

Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización”

 

En caso de optar por la indemnización, ésta se liquidará teniendo en cuenta el tiempo de servicio continuo a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo, lo que tiene como consecuencia que se configura una de las causales de retiro del servicio consistente en la supresión del empleo.

 

Frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, es importante señalar que no gozan de las mismas garantías de los empleados del régimen de carrera, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública.

 

Por otro lado, cuando se suprima un empleo ocupado por un empleado nombrado en provisionalidad, este solo tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se hayan causado y no se hayan cancelado, a las prestaciones sociales que admitan el pago proporcional de acuerdo al tiempo laborado (Prima de vacaciones, prima de navidad); y al reconocimiento y pago de los salarios que se adeuden al momento del retiro de acuerdo al tiempo laborado.

 

De conformidad con lo anterior, en concepto de esta Dirección se considera que el reconocimiento y pago de la indemnización como consecuencia de la reforma de planta de la entidad y consecuente supresión de cargos de carrera administrativa, sólo procede de conformidad con la ley para aquellos funcionarios que tengan derechos de carrera administrativa.

 

De igual forma, el derecho preferencial es un derecho de los empleados de carrera y una obligación para la Administración de incorporarlos en los empleos de la nueva planta de personal a quienes se les ha suprimido su cargo, así como de reincorporar, después del retiro, cuando el empleado opte por ello o recibir la correspondiente indemnización. Solo el empleado a quien le supriman el empleo como consecuencia de una reestructuración, y que en ese momento acredite sus derechos de carrera, tiene derecho a optar por la reincorporación en otro empleo igual o equivalente, o por la indemnización.

 

Se reitera nuevamente que para realizar ajustes, cambios, modificaciones, supresiones o adiciones en la planta de TeleMedellín, debe acudirse a lo que señalen sus Estatutos y en observancia de las leyes que regulan cada situación.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez

 

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