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*20226000003611*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000003611

 

Fecha: 07/01/2022 02:30:23 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Embarazadas. RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales. Radicado: 20212060754422 del 21 de diciembre de 2021.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta cómo debe proceder la entidad para el retiro de una mujer en estado de embarazo para dar posesión a quien ganó concurso público de méritos, garantizando los derechos a que haya lugar, se da respuesta en los siguientes términos.

 

Sobre el tema se precisa que, en el Concepto Marco 09 de 2018, expedido por este Departamento Administrativo, relacionado con la desvinculación de provisionales en situaciones especiales para proveer el cargo con quien ganó la plaza mediante concurso de méritos, concluyó:

 

“4. Situación de la empleada provisional embarazada

 

En la sentencia SU-070 de 2013, Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada, se unificaron las reglas jurisprudenciales que fijan el alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo, así:

 

“46. Para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listarán a continuación las reglas jurisprudenciales resultantes del análisis precedente:

 

Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.

 

En este orden las hipótesis resultantes son:

 

(…)

 

7.- Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.

 

(…)

 

Las distintas medidas de protección acordadas en los anteriores supuestos (7, 8 y 9) encuentran sustento en el establecimiento del sistema constitucional de provisión de cargos mediante concurso de méritos, que justifica que “los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostenten unos derechos subjetivos especiales que refuerzan el principio de estabilidad en el empleo”2. Lo anterior por cuanto la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa: sistema de promoción de personal característico de un Estado Social de Derecho.

 

De acuerdo con sentencia de unificación de la Corte Constitucional referida, una empleada nombrada en provisión en un cargo de carrera que sale a concurso público de méritos y se encuentra en estado de embarazo, puede ser desvinculada del mismo para dar cumplimiento al acto administrativo que contempla la lista de elegibles, sin que, por el hecho de dar cumplimiento a lo dispuesto, se configure una vulneración a los derechos de protección reforzada a la maternidad.

 

Es decir, que no se configura una causa injusta de despido a la empleada, por lo tanto, tampoco se considera que la empleada desvinculada en estado de embarazo en estas circunstancias, tenga derecho a ningún tipo de indemnización.

 

No obstante, para desvincular la empleada de la entidad pública, se deben tener en cuenta las reglas que sobre el particular estableció la Corte Constitucional, así, el último cargo a proveer por quienes lo hayan ganado será el de la mujer embarazada y al momento de ocupar el cargo por quien ganó el concurso, si bien es cierto, se produce una desvinculación de la entidad pública de la mujer embarazada nombrada con carácter provisional, se debe realizar el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

 

Conforme a lo expuesto la entidad pública debe nombrar y posesionar al elegible y dar por terminado el nombramiento provisional a la empleada embarazada, pagándole las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

 

En consecuencia, en el caso de la empleada provisional embarazada o en licencia de maternidad, es procedente su retiro motivado, fundado en la provisión definitiva del cargo por haberse adelantado el concurso de méritos.

 

En este mismo acto administrativo y con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia SU-070 de 2013, se debe indicar con fundamento en la misma, que a partir de que surta efectos la terminación del nombramiento de la empleada vinculada con carácter provisional, la entidad deberá realizar la provisión de las sumas de dinero de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad.

 

Por ultimo y respecto de la pregunta que tiene que ver con la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, se indica que a luz de las facultades otorgadas a este Departamento Administrativo, por el Decreto 430 de 2016, no se evidencia ninguna que permita dar respuesta a su interrogante, razón por la cual deberá realizar esa pregunta concreta a la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, en quien se encuentran asignados los temas correspondientes a los contratos de prestación de servicios.

 

Así mismo, en cuanto a los aportes a seguridad social en salud al contar con la calidad de contratista, la respuesta la debe trasladarse al Ministerio de Salud, en razón a que es el que emite la política pública en relación con aportes a la seguridad social. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez.

 

Aprobó: Armando López Cortés.

 

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