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*20226000047021*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000047021

 

Fecha: 27/01/2022 07:18:15 p.m.

 

 

Bogotá

 

Ref: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que el personero municipal, se inscriba en el concurso y eventualmente sea nombrado como Comisario de Familia en carrera administrativa en el mismo municipio? Radicado 20219000760822 del 23 de diciembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si existe impedimento para que el personero municipal, sea nombrado como Comisario de Familia en carrera administrativa en el mismo municipio, me permito informarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que frente a las incompatibilidades de los Personeros, la Ley 136 de 1994¹, señala:

 

“ARTÍCULO 175. INCOMPATIBILIDADES: Además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:

 

a). Ejercer otro cargo público o privado diferente

 

b). Ejercer su profesión, con excepción de la cátedra universitaria.

 

PARAGRAFO. Las incompatibilidades de que trata este Artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones que deba cumplir el personero por razón del ejercicio de sus funciones.” (Subrayado nuestro)

 

A su vez, la Ley 617 de 2000², preceptúa lo siguiente frente a las incompatibilidades de los alcaldes, aplicables a los personeros, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 38.- Incompatibilidades de los alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

 

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

 

(…)

 

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

 

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

 

PARÁGRAFO- Lo dispuesto en el presente Artículo se entiende sin perjuicio de las excepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c) y d) del Artículo 46 de la Ley 136 de 1994.

 

(…)

 

“ARTÍCULO 51. Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia”. (Subrayado nuestro)

 

Frente al particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Edgar González López, mediante pronunciamiento dentro del expediente con radicado con el número 11001-03-06-000-2016-00021-00(2282) del 22 de febrero de 2016, señaló lo siguiente:

 

“De este modo, lo que genera el Artículo 51 de la Ley 617 de 2000 frente al asunto consulado es el deber de revisar las incompatibilidades de los personeros, con el fin de establecer si por su extensión temporal se torna imposible que el personero saliente pueda participar de manera inmediata en el concurso público de méritos que se adelante con el fin de proveer el cargo para el siguiente periodo legal. A este respecto hay que acudir al Artículo 175 de la Ley 136 de 1994 que regula las incompatibilidades del cargo de personero de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 175. Además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente Ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:

 

a) Ejercer otro cargo público o privado diferente;

 

b) Ejercer su profesión, con excepción de la cátedra universitaria.

 

PARÁGRAFO. Las incompatibilidades de que trata este Artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones que deba cumplir el personero por razón del ejercicio de sus funciones.”

 

(…)”

 

Si se toman estas incompatibilidades en una interpretación literal, en particular las previstas en el literal a) del Artículo 175 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 6º del Artículo 38 de la Ley 617 de 2000 (en negrilla), y se extienden por un año más después de la dejación del cargo de personero, la respuesta a los interrogantes planteados sería necesariamente negativa, pues se llegaría a la conclusión de que los ex personeros, durante el año siguiente al vencimiento de su periodo, no podrían desarrollar ningún tipo de actividad o negocio particular o tener ningún tipo de empleo público o privado, pues la incompatibilidad es absoluta.

 

Sin embargo, el concepto de esta Sala es distinto, pues aplicada en esos términos, la incompatibilidad comportaría una carga excesiva para dichos funcionarios, quienes tendrían que subsistir durante el año siguiente a la dejación del cargo sin devengar ningún tipo de salario o ingreso público o privado, lo cual resultaría desproporcionado y desconocería derechos fundamentales como el trabajo, el mínimo vital, la libre autodeterminación, etc.

 

Es claro que mientras se ejerce el cargo de personero es exigible de dicho funcionario una dedicación total de su tiempo y esfuerzos a la labor para la cual ha sido elegido, de manera que no se ocupe de otras actividades o empleos públicos o privados. En este momento la incompatibilidad analizada tiene como propósito principal asegurar la exclusividad en el desempeño del cargo -como medio para lograr mayor eficiencia administrativa-, y en ese sentido se justifica su carácter absoluto. Por ello, el Artículo 38 de la Ley 617 de 2000 la circunscribe al desempeño simultáneo de otro cargo.

 

Sin embargo, cuando el personero ha dejado su empleo, la ampliación de la referida incompatibilidad por 12 meses más -como ordena el Artículo 51 de la Ley 617 de 2000- adquiere una finalidad distinta ya no relacionada con ese deber de exclusividad propio de los servidores públicos, sino con la necesidad de asegurar transparencia y probidad en el ejercicio de la función pública, en el sentido de evitar que el cargo de personero pueda ser utilizado para procurarse un empleo o actividad pública o privada posterior.

 

Dado lo anterior, el estudio de esta incompatibilidad exige un análisis de razonabilidad y de proporcionalidad diferenciado a partir de los fines que en cada momento se persiguen. En particular cuando se ha dejado el cargo de personero lo principal no será la garantía de exclusividad (que ya no se justifica) sino de transparencia y moralidad pública.

 

En este contexto, la Sala observa que la aplicación de la incompatibilidad analizada después de la dejación del cargo de personero no llega a tener el mismo carácter absoluto de cuando se está desempeñando ese empleo si se tiene en cuenta, por ejemplo:

 

(i) La prohibición de acceder a un cargo o empleo público solo resulta razonable en el municipio o distrito en que se ejerció la respectiva función de control, que es el lugar donde el ex personero podría haber utilizado su cargo para asegurarse un nombramiento o designación a la terminación de su periodo; por tanto, como ha señalado la jurisprudencia para otros supuestos similares1, no resulta razonable aplicar la extensión temporal de la incompatibilidad a otras entidades territoriales distintas a la que se ha ejercicio el cargo, pues esa exigencia resultaría desproporcionada a la luz de los principios de transparencia y moralidad administrativa que se buscan proteger. (…) (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).”

 

De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, la incompatibilidad contenida en el Artículo 175 de la mencionada Ley 136 de 1994, comportaría una carga excesiva para los Personeros, quienes tendrían que subsistir durante el año siguiente a la dejación del cargo sin devengar ningún tipo de salario o ingreso público o privado, lo cual señala esta corporación, resultaría desproporcionado y desconocería derechos fundamentales como el trabajo, el mínimo vital y la libre autodeterminación.

 

Así mismo, mientras se ejerce el cargo de personero es exigible de dicho servidor una dedicación total de su tiempo y esfuerzos a la labor para la cual ha sido elegido, de manera que no se ocupe de otras actividades o empleos públicos o privados simultáneamente.

 

No obstante, cuando el personero ha dejado su empleo, la ampliación de la referida incompatibilidad por 12 meses más como lo señala el Artículo 51 de la Ley 617 de 2000 adquiere una finalidad distinta ya no relacionada con ese deber de exclusividad propio de los servidores públicos, sino con la necesidad de asegurar transparencia y probidad en el ejercicio de la función pública, en el sentido de evitar que el cargo de personero pueda ser utilizado para procurarse un empleo o actividad pública o privada posterior.

 

En tal sentido, la jurisprudencia transcrita es clara en establecer que la aplicación de la incompatibilidad analizada después de la dejación del cargo de personero, no llega a tener el mismo carácter absoluto que implica cuando se está desempeñando ese empleo, toda vez que la prohibición de acceder a un cargo o empleo público solo resulta razonable en el municipio o distrito en que se ejerció la respectiva función de control, que es el lugar donde el ex personero podría haber utilizado su cargo para asegurarse un nombramiento o designación a la terminación de su periodo.

 

Por lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, el Personero de un municipio, al terminar su período respectivo o retirarse del empleo, estará impedido legalmente para desempeñar cualquier cargo público, como es el caso de comisario de familia, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, en el respectivo municipio o departamento, dentro de los 12 meses siguientes a su retiro, sin que la norma establezca excepciones relacionadas con el ingreso por concurso de méritos.

 

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/ALC.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

 

2. Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".