Concepto 460891 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 460891 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 27 de diciembre de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Bomberos

No es procedente que un empleado público suscriba un contrato de prestación de servicios con otra entidad del Estado. No obstante, de ser un contrato con el sector privado no se configura una inhabilidad o impedimento alguno para recibir honorarios por actividades realizadas fuera de la jornada laboral. Esta prerrogativa no es absoluta, ya que, debe observarse y acatarse los deberes desarrollados en la Ley 734 de 2002 y la disponibilidad permanente de los bomberos.

CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Empleado Público

No es procedente que un empleado público suscriba un contrato de prestación de servicios con otra entidad del Estado. No obstante, de ser un contrato con el sector privado no se configura una inhabilidad o impedimento alguno para recibir honorarios por actividades realizadas fuera de la jornada laboral. Esta prerrogativa no es absoluta, ya que, debe observarse y acatarse los deberes desarrollados en la Ley 734 de 2002 y la disponibilidad permanente de los bomberos.

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*20216000460891*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000460891

 

Fecha: 27/12/2021 09:14:00 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. RADICACION: 20212060711432 del 22 de noviembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es procedente que un empleado público en el cargo de bombero aeronáutico I grado 13 pueda suscribir un contrato de prestación de servicios, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

De acuerdo con la corte constitucional: “las inhabilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer.

 

Las inhabilidades tienen como como propósito: (i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante. Así, las inhabilidades son un mecanismo determinante “para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño”

 

En virtud de lo anterior, las inhabilidades son situaciones taxativas determinadas por el legislador en la Constitución y en la Ley que impiden ejercer funciones de públicas con el fin de evitar un meno cabo o cualquier afectación al interés general.

 

En cuanto a las incompatibilidades, señala la Corte Constitucional lo siguiente: “las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”

 

De conformidad con la jurisprudencia constitucional transcrita, las incompatibilidades son situaciones donde el servidor se vea impedido para ejercer funciones públicas, al considerarse que por la ejecución de la mismas se vea afectado el interés superior. 

 

Ahora bien, dentro de las inhabilidades dadas por la Constitución Política en su artículo 127 señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” En consecuencia, es cara la norma en advertir sobre el impedimento que tienen los servidores públicos para suscribir contratos con entidades públicas.

 

Por su parte, el artículo 128 se encuentra la de: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

 

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera del texto)

 

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 19 de la ley 4 de 1992, reconoce una lista de las excepciones determinadas por el legislador bajo las cuales un empleado podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

 

En este sentido, las excepciones contenidas en esta disposición son:

 

“a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”

 

De lo anterior que, los empleados públicos no podrán recibir más de una asignación por parte del tesoro público, salvo que se encuentre bajo una de las excepciones establecidas por el legislador contenidas en la norma arriba mencionada.

 

Ahora bien, el legislador en desarrollo de las normas constitucionales con ocasión a las inhabilidades de los servidores públicos determina en la Ley 80 de 1993 lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las

 

entidades estatales:

 

f) Los servidores públicos

 

(…)”

 

Determinando de manera taxativa el impedimento para contratar con el estado para las personas que ostentan la calidad de servidor público.

 

Asimismo, el artículo 9 de esta misma norma establece:

 

“ARTÍCULO 9. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.”

 

Por lo que, en virtud de lo anterior la misma ley se encarga de señalar el camino a seguir por parte del servidor que se encuentre en mencionada situación, en consecuencia, en el caso que un contratista sea nombrado en un empleo público deberá ceder su contrato o renunciar a la ejecución del mismo antes de posesionarse en el cargo.

 

Es importante mencionar que la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.” En su artículo 34 son deberes del servidor público en su numeral 11. Señala que el empleado público tiene el deber de: “Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”

 

En este punto, se debe precisar sobre la obligación de disponibilidad permanente que enmarca la profesión de los bomberos y que debe mantenerse aun así no se encuentre en las instalaciones; sobre el particular el Consejo de Estado determina que la “disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración” por lo que para dar cumplimiento de esta obligación y del deber sobre dedicar la totalidad de tiempo reglamentario arriba transcrito, las otras funciones a desempeñar como administrador deberán realizarse con la salvedad de que en cualquier momento se requerirá para atender situaciones o llamados de la administración y que estas serán prioridad para el servidor.

 

En este orden de ideas, es clara la norma en advertir sobre la prohibición que tienen los empleados públicos para recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por lo que en respuesta a su consulta no es procedente que bajo su calidad de empleado público suscriba un contrato de prestación de servicios con otra entidad del Estado, no obstante, de ser un contrato con el sector privado no encuentra esta dirección inhabilidad o impedimento alguno para recibir honorarios por actividades realizadas fuera de la jornada laboral, sin embargo, tal prerrogativa no es absoluta toda vez que, deben respetarse los deberes desarrollados en la Ley 734 de 2002 y la disponibilidad permanente de los bomberos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Ana María Naranjo

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional, Sentencia C -393 de 2019 MP: CARLOS BERNAL PULIDO.

 

2. Corte Constitucional, Sentencia C – 903 de 2008 M.P: JAIME ARAUJO RENTERIA. 17 de Septiembre de 2008

 

3. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. CP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, Radicado: 1254 del 9 de marzo de 2000.