*20216000449541*

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Radicado No.: 20216000449541

Fecha: 16/12/2021 09:09:23 a.m.

Bogotá D.C.,

Ref.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Resulta viable la provisión de  empleos del nivel directivo en una Empresa Social del Estado que fueron creados con  anterioridad a la Ley de garantías y que se encuentran en vacancia definitiva?  Radicado 20212060708162 del 18 de noviembre de 2021.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre la posibilidad de  proveer empleos del nivel directivo en una Empresa Social del Estado que fueron creados con  anterioridad a la Ley de garantías y que se encuentran en vacancia definitiva, me permito  informarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar que la Ley 996 de 2005¹consagró lo siguiente:

“Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación  que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4)  meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si  fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el  inciso segundo del artículo siguiente.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización  Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera  objetiva a través de concursos públicos de méritos”.

"Artículo 33.- Restricciones a la contratación pública.- Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias".

“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…)

Parágrafo.

(…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Negrilla y subrayado por fuera del (texto original).

Es importante tener en cuenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado  en concepto con Radicación Interna No. 1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) de fecha 4 de  febrero de 2010, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, señaló:

“Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer  vinculaciones en la nómina, bajo cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a  las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de  las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas; para sus efectos, es indiferente  que en la respectiva campaña presidencial participen como candidatos, el Presidente o el  Vicepresidente de la república en ejercicio, pues los artículos 32 y 33 no distinguen entre  estas situaciones.

Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten  postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos  preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio  de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes.

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales  y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del  Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las  infraestructuras vial, energética y de comunicaciones en los solos eventos taxativamente  señalados en el inciso segundo del artículo 33, pueden proveer sus vacantes sin  considerar la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo y que  generan vacantes.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Del mismo modo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con  Radicación Interna No. 2191 (11001-03-06-000-2013-00534-00) de fecha 3 de diciembre de  2013, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, afirmó:

“(iv) Las excepciones aplicables a la restricción de la vinculación que afecte a la nómina  estatal.

El Presidente de la República deberá suspender cualquier forma de vinculación que afecte la  nómina estatal que maneje, durante los seis (6) meses anteriores a la elección presidencial y  hasta la realización de la segunda vuelta, salvo en los siguientes casos: (i) defensa y  seguridad del Estado; (ii) crédito público; (iii) para cubrir las emergencias educativas,  sanitarias y desastres; (iv) reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura  energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones  terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y (v) las vinculaciones de las  entidades sanitarias y hospitalarias.

Teniendo en cuenta este listado de excepciones se encuentra entonces que durante las  campañas presidenciales serían los organismos y entidades, nacionales y territoriales, de la  Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades  sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial,  energética y de comunicaciones en los eventos taxativamente señalados en el inciso segundo  del artículo 33, los que podrían proveer sus vacantes sin tener en consideración la causal de  retiro de los servidores que desempeñaban el cargo.”

Con respecto a la aplicación de las excepciones previstas en el inciso segundo del artículo 33  de la Ley 996 de 2005, me permito informarle que en el concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social con radicación No. 38644  del 14 de marzo de 2006, se concluye que:

“…considera esta Oficina que las Direcciones Territoriales de Salud como dependencias del  departamento, distrito y municipio son entidades sanitarias, razón por la cual dichas  direcciones territoriales por expresa disposición del segundo inciso del artículo 33 de la ley  996 de 2005, no están sujetas a la restricción que en materia de contratación prevé dicha  norma.

De igual manera, se encuentran cubiertos por la excepción contemplada en el inciso 2  del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, las entidades hospitalarias que a la  luz de las normas vigentes no son otras distintas que las Empresas Sociales del estado y todas aquellas instituciones públicas que a pesar de no haberse transformado en Empresas  Sociales del Estado, prestan un servicio de salud directo sobre el usuario en su carácter  general de entidad hospitalaria.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, las excepciones establecidas en los artículos 32, 33 y 38 de la Ley  996 de 2005, para contratar directamente y vincular personal a la nómina estatal, guardan  relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten  postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos  preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio

de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes. Dentro de esas excepciones se  encuentran las contrataciones y vinculaciones que deban realizar las entidades sanitarias y  hospitalarias.

Según el Consejo de Estado, durante las campañas presidenciales los organismos y entidades  nacionales y territoriales de la Rama Ejecutiva, las entidades sanitarias y hospitalarias, pueden  proveer sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el  cargo y que generan vacantes, en virtud de las excepciones señaladas en el inciso segundo del  artículo 33 de la Ley 996 de 2005, a las cuales remite el inciso segundo del artículo 32 y  parágrafo del artículo 38 de la mencionada ley.

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica y respondiendo puntualmente su  interrogante, las Empresas Sociales del Estado como entidades hospitalarias se encuentran  incluidas dentro de la excepción señalada en los artículos 32, 33 y 38 de la Ley 996 de 2005 y por consiguiente es procedente que dichas empresas contraten y realicen vinculación de  personal para proveer los cargos que se encuentren vacantes, razón por la cual no se  encuentra impedimento para que, en vigencia de la Ley de garantías se provean los empleos  del nivel directivo creados antes de la vigencia de la Ley.

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152  literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004,  y se dictan otras disposiciones”.