*20216000449481*

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Radicado No.: 20216000449481

Fecha: 16/12/2021 08:55:28 a.m.

 

Bogotá D.C.,

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO. Retiro Provisional. RAD 20219000685632 del 29 de octubre de 2021.

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual plantea el siguiente  interrogante:

 

“11. como entidad puedo terminar los nombramientos en provisionalidad en aquellos empleos que fueron  ofertados dentro de la Convocatoria 1010 de 2019 - CNSC como consecuencia de la comunicación del  nombramiento en periodo de prueba, aunque el servidor provisional se encuentre en vacaciones, licencia  ordinaria, licencia no remunerada para adelantar estudios o permiso remunerado? O debo esperar que se  reintegre en alguna de las situaciones en que se encuentra

 

12 como entidad puedo terminar los nombramientos en provisionalidad en aquellos empleos que fueron  ofertados dentro de la Convocatoria 1010 de 2019 - CNSC como consecuencia de la comunicación del  nombramiento en periodo de prueba, aunque el servidor provisional se encuentre en licencia de  maternidad? O debo esperar que se reintegre de la situación en que se encuentra

 

13 como entidad puedo terminar los nombramientos en provisionalidad en aquellos empleos que fueron  ofertados dentro de la Convocatoria 1010 de 2019 - CNSC como consecuencia de la comunicación del  nombramiento en periodo de prueba, aunque el servidor provisional se encuentre en licencia por  enfermedad o riesgos laborales? O debo esperar que se reintegre e alguna de las situaciones en que se  encuentra

 

14 como entidad puedo terminar los nombramientos en provisionalidad en aquellos empleos que fueron  ofertados dentro de la Convocatoria 1010 de 2019 - CNSC como consecuencia de la comunicación del  nombramiento en periodo de prueba, aunque el servidor provisional se encuentre en descanso  compensatorio? O debo esperar que se reintegre e alguna de las situaciones en que se encuentra

 

15 ¿Cómo se acredita la causal de enfermedad catastrófica? a que hace referencia el parágrafo 2 del  artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017?

 

16 ¿Cómo se acredita la causal de discapacidad? a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo  2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017?”

 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de  acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas  generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo  público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones  públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión  pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia  intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o  funcionamiento.

 

Por lo anterior, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Para resolver sus interrogantes, es relevante indicar lo que disponte la Constitución  Política, al consagrar lo siguiente:

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan  los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás  que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley,  serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen  disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación  política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o  remoción.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera  debe hacerse mediante el sistema de mérito. Este se considera un óptimo instrumento  para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de  los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, es especial por su relación  estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la  estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

El Decreto 1083 de 2015 respecto al retiro de los provisionales, establece:

 

“Artículo 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el  término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por  resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los empleados  públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad  laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por  medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener  las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros,  del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

 

En efecto, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los empleados públicos  que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia  T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).

 

Esta postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En esa ocasión, la Corte Constitucional asumió el  conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir  la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos  de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de  sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados.

 

En dicha sentencia la Corte: (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el 1998  referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de  funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha  relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo con importantes  preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del  Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional señaló en relación con el contenido de la  motivación lo siguiente:

 

“En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la  administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de  publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con  elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las  instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta  forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su  decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y  legalmente.

 

(…)

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que  orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo  cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo  contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.

 

(…)”

 

“En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la  insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la  calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería  prestar el funcionario concreto”. (Negrilla fuera de texto)

 

Concluyó que: “respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en  provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera,  pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que la  administrada conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las  razones que motivaron esa decisión”.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el  criterio expuesto por la Corte Constitucional, la terminación del nombramiento provisional  o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde  la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo  por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones  disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que  está prestando y debería prestar el empleado concreto.

 

En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera  gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser  removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse  claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del  cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso  de méritos.¹ En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en  provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.

 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera  administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de  condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral,  condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean  reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus  méritos evaluados previamente.²

 

Por consiguiente, y dada la realización del correspondiente concurso de méritos para la  provisión de los empleos de carrera resulta procedente la desvinculación de los  empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo  motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y  ejerza su derecho de contradicción.

 

Conclusiones

 

1. El concurso es el proceso que emprende la administración para garantizar una  selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un cargo público. Su finalidad es  identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad  de los aspirantes al cargo con un fin específico: determinar su inclusión en la lista de  aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la misma.

 

2. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha enfatizado la importancia de  garantizar el efecto útil de los concursos de méritos en virtud de que el querer del  constituyente fue implantar un sistema que garantice los derechos de los ciudadanos que  desean ingresar a la función pública en igualdad de condiciones, de tal forma que su  vinculación dependa únicamente de sus cualidades intelectuales y psicotécnicas.

 

3. Como quiera que es viable el retiro del empleado en provisionalidad bajo los  parámetros anteriormente expuestos, con el fin de hacer uso de la lista de elegibles de la  Comisión Nacional del Servicio Civil; aunque el empleado en provisionalidad se encuentre  en licencia, permiso, o incapacidad médica, la conformación de la lista obliga al  nominador a nombrar y posesionar a quien haya ocupado el primer puesto.

 

4. La estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales que  tienen una condición o protección especial como embarazadas, padres o madres cabeza  de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, cede frente al  mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

 

5. De acuerdo con la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, la Corte  Constitucional ha afirmado que cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125  C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a  quien superó las etapas del concurso.

 

6. en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección  como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y  prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la Constitución  Política (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art.  95 ibídem), se debe proceder a su protección si ello fuere posible, de existir cargos  vacantes similares o equivalentes a los que venían ocupando podrán ser vinculados de  nuevo en provisionalidad en un cargo, siempre y cuando demuestren una de esas  condiciones.

 

7. Otra de las medidas afirmativas en favor de las personas en situación de discapacidad  se establece en el Decreto 1083 de 2015, el cual consagra el procedimiento a seguir en  los casos en que la lista de elegibles para la provisión definitiva de empleos públicos de  carrera administrativa esté conformada por un número menor de personas que el de  vacantes ofertadas.

 

8. Por tanto, cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de  selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período  de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente  orden de protección generado por:

 

- Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

- Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados  en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

- Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas  vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

- Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

 

9. Un tratamiento diferente debe darse en el caso de la empleada provisional  embarazada, es procedente su retiro motivado, y para el caso que nos ocupar debe  fundarse en provisión definitiva del cargo por haberse adelantado el concurso de méritos.  En este mismo acto administrativo y con el objeto de dar cumplimiento a lo señalado en la  Sentencia SU-070 de 2013, se debe indicar con fundamento en la misma, que a partir de  que surta efectos la terminación del nombramiento de la empleada vinculada con carácter  provisional, la entidad deberá realizar la provisión de las sumas de dinero de las  prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la  afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el  disfrute de la licencia de maternidad.

 

10. Para los interrogantes 15 y 16, nos permitimos informar que el Departamento  Administrativo de la Función Pública, no tiene facultad legal para responder, por lo tanto,  debe remitirse al Ministerio de Salud y Protección Social.

 

Finalmente, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de  este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página  web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar  entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Camila Villa.

 

Revisó. Harold Herreño.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE PÁGINA

 

1. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T-1059 de  2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-9717 de 2010 y  SU-446 de 2011.

 

2. Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de 2009.