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Radicado No.: 20216000448511

Fecha: 15/12/2021 05:33:08 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Servidor Público – persona que financió campaña política como servidor público - RADICADO: 20212060733962 del 7 de diciembre de 2021

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: “(…) si existe algún  tipo de inhabilidad o prohibición de tipo legal al momento de nombrar en provisionalidad a una  persona que haya financiado la campaña política de su nominador (Alcalde). lo anterior,  teniendo en cuenta que la Ley 1474 de 2011 solo expresa prohibición en cuanto a  CONTRATAR y no a nombramientos (Libre nombramiento y remoción, provisionalidad)”, me  permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional  en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las  demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a  permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado²en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen  constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su  aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en  el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte  de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son  disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrillas y subrayado fuera de texto).

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello  quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es  restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

Ahora bien, la Ley 1474 de 2011³, consagra:

“ARTÍCULO 2. INHABILIDAD PARA CONTRATAR DE QUIENES FINANCIEN CAMPAÑAS POLÍTICAS. El numeral 1 del  artículo 8 de la Ley 80 de 1993 tendrá un nuevo literal k), el cual quedará así:

Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las  alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en  las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades  públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las  personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la  persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas  abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta  persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios  profesionales.” (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con el articulo transcrito, las personas que hayan financiado campañas políticas  a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al  dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las  campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el  cual fue elegido el candidato; inhabilidad que se extenderá por todo el período para el cual el  candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro  del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que  ha financiado la campaña política.

Cabe recordar que la vinculación al Estado mediante la celebración de un contrato estatal, no  corresponde a una vinculación legal o reglamentaria como empleado público, toda vez que hace  alusión a una relación con particulares para que temporalmente estos ejerzan funciones  públicas; en consecuencia, los contratistas no tienen la calidad de servidores públicos.

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección se infiere que la citada prohibición se aplica  únicamente para celebrar contratos con las entidades públicas, lo cual no impide que quien  haya financiado campañas políticas en las circunstancias señaladas en la norma o sus  parientes sean nombrados mediante una relación legal o reglamentaria para ejercer cargos  públicos.

Así las cosas, una vez revisadas las normas de inhabilidades e incompatibilidades,  principalmente las contenidas en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución  Política, no se evidencia norma que prohíba a quien financió una campaña política posteriormente vincularse mediante nombramiento provisional a la administración, siempre y cuando cumpla los requisitos para ejercer el empleo y se haya agotado el procedimiento de  encargo.

Lo anterior de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia No. C-903  del 17 de septiembre de 2008, en cuanto que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades  es de aplicación restrictiva y respecto del mismo está proscrita la analogía y la extensión de las  causales a casos no previstos en la ley.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: A. Ramos

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez. 

3. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad  del control de la gestión pública.