*20216000448121*

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Radicado No.: 20216000448121

Fecha: 15/12/2021 04:21:49 p.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACIÓN. Viabilidad que la entidad empleadora reconozca el incremento salarial retroactivo por incapacidades generadas en tiempo en el cual no se había fijado el incremento. RAD. 20212060724782 del 01 de diciembre de 2021.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa que un empleado se encuentra  en incapacidad desde diciembre de 2019, es decir, mayor a 360 días; la entidad se encuentra  pagando el auxilio de incapacidad (50%) del salario, se pregunta.

1. A ese empleado se le debe hacer el pago con el incremento salarial para la vigencia  2021.

2. Al empleado se le debe reconocer el retroactivo salarial de enero a la fecha (2021), pese  a que se encuentra en incapacidad permanente

Frente a las preguntas formuladas, me permito manifestarle lo siguiente.

Acerca de la entidad encargada del reconocimiento y pago de las licencias por enfermedad  general, profesional o accidentes de trabajo, me permito manifestarle lo siguiente:

La Ley 100 de 1993, Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras  disposiciones, expresa frente al tema de incapacidades:

«ARTICULO 206-. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a. del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.» (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Parágrafo 1° del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 Por medio del cual  se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, contempla:

«Parágrafo 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las  prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y  de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde  el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el  sector público como en el privado. Parágrafo 2. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los  afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar estas novedades por medio de la Planilla Integrada  de Liquidación de Aportes a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el  tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.»

De las anteriores disposiciones puede inferirse que, si la incapacidad del servidor es originada  en enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad  empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en  Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

El Decreto 3135 de 1968, Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el  sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y  trabajadores oficiales, señala:

«Artículo 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores,  ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa  (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento  ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y  asistenciales que este decreto determina.» (Subrayado fuera de texto)

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968 establece:

«ARTICULO 31. EFECTOS DE LA LICENCIA POR INCAPACIDAD PARA TRABAJAR. La licencia por  incapacidad para trabajar, motivada por enfermedad o accidente de trabajo, no interrumpe el tiempo de  servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la Ley en consideración a dicho factor, como  vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.”»

Con respecto al reconocimiento y pago de licencias, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999,  “por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad  Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señala:

«ARTICULO 21. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIAS. Los empleadores o trabajadores independientes, y  personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad  general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren  cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud  frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe  pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos  durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al  Sistema, el período de qué trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos  reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones  legales y reglamentarias. (Destacado nuestro)

Conforme a lo regulado en las disposiciones citadas, corresponde a las entidades prestadoras  de servicio de salud o de previsión social reconocer y pagar las prestaciones económicas y  asistenciales a que tengan derecho sus afiliados siempre que cumplan los requisitos  contemplados en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

Ahora bien, respecto de los aumentos salariales para los empleados públicos del orden  territorial contempla el decreto salarial del presente año, Decreto 980 de 2021, Por el cual se  fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las  entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, dispone:

«ARTÍCULO 2. LÍMITE MÁXIMO SALARIAL MENSUAL PARA GOBERNADORES. A partir del 1° de enero del año 2021  y atendiendo la categorización establecida en la Ley 617 de 2000, el límite máximo salarial mensual que deberán tener en  cuenta las Asambleas Departamentales para establecer el salario mensual del respectivo Gobernador será:

(…)

ARTÍCULO 13. Vigencia y derogatoria. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las  disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 314 de 2020 y surte efectos. fiscales a partir del 1º de enero  del año 2021 con excepción de lo previsto en los artículos 5º y 9º de este Decreto, los cuales rigen a partir de la fecha de  su publicación.»

Conforme a lo anotado establece el Decreto 980 ibidem, el incremento salarial para el año 2021 para los empleados públicos de las entidades del orden territorial el cual prevé en su artículo 2º.  sobre las escalas de remuneración de los diferentes empleos de su jurisdicción con efectos  fiscales a partir del 1º de enero del 2021.

Respecto del pago de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales se considera que  los incrementos salariales de los empleados públicos a que se refiere el artículo 1 ° de la Ley 4a  de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los  aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades  empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma  adeudada dentro del término fijado por el acto administrativo que regula esta situación en el  respectivo departamento o municipio o distrito.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, la falta de pago de las sumas adicionales a que haya  lugar por concepto del aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, en el término establecido  en este artículo, causará intereses de mora.

En este orden de ideas, al decretarse el incremento salarial para los empleados públicos del  orden territorial con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2021, debe interpretarse según  criterio de esta Dirección Jurídica que si hubo incapacidades reconocidas por el sistema de  seguridad social antes de la expedición del decreto o acto administrativo que reguló el  respectivo incremento salarial, una vez señalado el incremento salarial esta situación obliga a  reliquidar los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales y efectuados los pagos  correspondientes dan derecho a solicitar a título de reembolso por parte de la entidad  empleadora el mayor valor de la incapacidad generada por el aumento retroactivo, la que a su  vez debe consignarse al empleado que estuvo incapacitado.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como  las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Harold Israel Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4