*20216000454671*

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Radicado No.: 20216000454671

Fecha: 20/12/2021 10:02:53 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Congresista. Inhabilidad para aspirar a una curul en el Congreso por ser docente. RAD. 20219000715282 del 24 de noviembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si como docente del Magisterio Colombiano nombrado en provisionalidad en mayo del 2018, puede ser candidato al senado de la Republica sin renunciar a mi cargo como docente de vacante provisional ya que somos funcionarios públicos que no tiene ningún tipo de poder de decisión, manejo de personal ni manejo de recursos financieros, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto a las inhabilidades de los Congresistas, el artículo 179 de la Constitución Política, dispone:

 

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

 

(…)

 

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o  militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

 

(…)

 

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los  respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la  circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de  inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales,  excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.” (Se subraya).

 

Quien haya fungido como empleado público.

 

Lo haya hecho dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección.

 

Que el desempeño de ese empleo público implique jurisdicción o ejercicio de autoridad  política, civil, administrativa o militar.

 

Para la causal 2ª de inhabilidad del artículo 179 de la Carta, se debe tratar de la misma  circunscripción en la cual deba efectuarse la elección.

 

De acuerdo con la información suministrada en la consulta, quien aspira a ser elegido en el  Congreso de la República. Según lo indicado en su consulta, tiene un nombramiento provisional  y, en tal virtud, tiene la calidad de empleado público, configurándose el primer elemento. Debe  analizarse si su desempeño implica ejercicio de jurisdicción, autoridad política, civil,  administrativa o militar.

 

En cuanto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, la Ley 136 de 1994 definió estos conceptos de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

 

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo con el legislador, la dirección administrativa es aquella que ejercen además del  alcalde, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o  jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales,  como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

Al respecto, el Decreto 1278 de 2002, Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización  Docente, señala:

 

“ARTÍCULO 4. FUNCIÓN DOCENTE. La función docente es aquella de carácter profesional que implica la  realización directa de los procesos sistemáticos de enseñanza-aprendizaje, lo cual incluye el diagnóstico, la  planificación, la ejecución y la evaluación de los mismos procesos y sus resultados, y de otras actividades  educativas dentro del marco del proyecto educativo institucional de los establecimientos educativos.

 

La función docente, además de la asignación académica, comprende también las actividades curriculares no  lectivas, el servicio de orientación estudiantil, la atención a la comunidad, en especial de los padres de familia  de los educandos; las actividades de actualización y perfeccionamiento pedagógico; las actividades de  planeación y evaluación institucional; otras actividades formativas, culturales y deportivas, contempladas en el  proyecto educativo institucional; y las actividades de dirección, planeación, coordinación, evaluación,  administración y programación relacionadas directamente con el proceso educativo.

 

Las personas que ejercen la función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y  directivos docentes.”

 

ARTÍCULO 5. DOCENTES. Las personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan  docentes. Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas complementarias de la  función docente de aula, entendidas como administración del proceso educativo, preparación de su tarea  académica, investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y formación  de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo, actividades formativas, culturales y deportivas,  atención a los padres de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades vinculadas con  organismos o instituciones del sector que incidan directa o indirectamente en la educación.”

 

De conformidad con lo anterior, no se encuentra que las funciones de los docentes impliquen el  ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar como empleados  públicos.

 

Ahora bien, respecto a la inhabilidad contenida en el numeral 8 del artículo 179 de la Carta, el  Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia de la Consejera Rocío Araújo Oñate, en  sentencia emitida el 27 de septiembre de 2018 dentro del expediente con Radicación número:  11001-03-28-000-2018-00012-00, manifestó lo siguiente:

 

“10. Entonces, la inhabilidad consagrada en el artículo 179.8 de la Constitución Política, se materializa en el caso que un ciudadano resulte electo como congresista y haya sido elegido para otra corporación (distinta al Congreso) o cargo público, cuyo período coincida total o parcialmente con el correspondiente al de congresista.

 

3. Integración normativa de los artículos 179.8 Superior y 280.8 de la Ley 5ª de 1992.

 

1. Ahora bien, el artículo 179.8 no puede ser leído de manera aislada, dado que la Ley 5 de 1992, en su artículo  280.8 preceptuó que:

 

ARTÍCULO 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas: /…/

 

8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los  respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. Salvo en los casos en que se haya  presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente.” (Negrilla fuera de texto).

 

2. La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad por vía de acción²⁴ del artículo anterior, declaró su  exequibilidad y se determinó los alcances de la renuncia del cargo (280.8 de la Ley 5ª de 1991) con miras a aspirar a  ser elegido congresista, así:

 

“(…) En efecto, la coincidencia de períodos, señalada en el canon constitucional como factor decisivo en la  configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino con referencia a una persona en concreto que actúe  simultáneamente en dos corporaciones, en dos cargos o en una corporación y un cargo.

 

Un período puede concebirse, en términos abstractos, como el lapso que la Constitución o la ley contemplan para el  desempeño de cierta función pública. Pero tal concepto no puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades  sino cuando en realidad un individuo específicamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividades  propias de la función. Vale decir al respecto, que los períodos no tienen entidad jurídica propia y autónoma, sino que  dependen del acto condición en cuya virtud alguien entra en ejercicio de funciones. Se convierten entonces en  límites temporales de éstas.

 

/…/

 

Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultáneamente dos cargos, para más de una  corporación o empleo público, sino también, la prohibición previa de la elección como congresista en las  circunstancias anotadas, lo que equivale a entender que quien aspire a esta dignidad, no podrá encontrarse  como Concejal o Diputado, ni tampoco tener la calidad de servidor público, en el momento de la inscripción  como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporación.

 

En dicho caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento, a fin de evitar  que el Concejal o Diputado o Servidor Público candidato a Congresista pudiese estar dentro de la  prohibición de que trata el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política.

 

Ya esta Corporación ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absoluta y por consiguiente, es  aplicable lo dispuesto en el artículo 261 de la Carta Política según el cual "ningún cargo de elección popular tendrá  suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de  inscripción", sucesivo y descendente. (Sentencia D-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).

 

Lo anterior indica que si se configuró una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente aceptada a un  concejal o diputado, antes de la inscripción como candidato al Congreso, no rige para ellos la prohibición  consagrada en el artículo 179, numeral 8°, toda vez que su período para esas corporaciones se extinguió en  virtud de su dimisión formal, ….”. (Negrillas propias).

 

3. Conforme con lo anterior, se analizará de manera armónica la norma constitucional (179.8), lo consagrado en el  artículo 280.8 de la Ley 5 de 1992 y lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-093 de 1994, para  determinar si conforme con el material probatorio que obra en el proceso, el demandado desconoció el precepto  contenido en el artículo 179.8 Superior y por ende se impone decretar la nulidad del acto enjuiciado en lo que a éste  respecta.

 

4. Carácter institucional de los períodos de los cargos de elección popular

 

(…)

 

9. En ese orden de ideas, se determinó que todos los cargos de elección popular tenían un período institucional de  cuatro años. Dicho concepto se afianzó con el Acto Legislativo No. 01 de 2003 que introdujo un parágrafo al artículo  125 de la Constitución, según el cual “Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos  de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en  reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido.”

 

10. En esa medida el caso que ocupa la atención de la Sala, adujo el actor en el acápite de normas violadas y el  concepto de violación, que con la elección de Félix Alejandro Chica Correa como Representante a la Cámara por el  Departamento de Caldas se desconoció el artículo 125 Superior, pues a partir de la esa disposición normativa se  entiende que los períodos consagrados para los cargos de elección popular son de carácter institucional y no  personal, en esa medida la inhabilidad estipulada en el artículo 179.8 de la Constitución se materializa por el simple  hecho de resultar elegido para más de una corporación pública en que sus períodos de superpongan así sea de  manera parcial.

 

11. Siendo que en este caso se está ante un período institucional por tratarse de cargos de elección popular,  corresponde a la Sala determinar si tal situación tiene incidencia en el resultado y, si de ello se deriva la nulidad del acto de elección acusado, para ello, en el estudio de los presupuestos de la causal de inhabilidad consagrada en el  artículo 179.8 Superior, se determinará si existió desconocimiento del artículo 125 Constitucional.

 

5. Análisis del caso concreto

 

5.1. Presupuestos de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179.8 de la Constitución Política.

 

1. A continuación se estudiarán los presupuestos que configuran la causal de inhabilidad alegada con el fin de  establecer si el acto enjuiciado se encuentra viciado de nulidad, a saber:

 

1.1 Que resulte electo para más de una corporación.

 

(…)

 

1.2. Que los respectivos períodos coincidan en el tiempo, así sea parcialmente y,

 

(…)

 

1.3. Que no obre renuncia previo a la inscripción.

 

(…)

 

8. Así las cosas, queda demostrado que al momento de su inscripción como Representante a la Cámara por el  departamento de Caldas, el señor Félix Alejandro Chica Correa, no era miembro de la Asamblea de Caldas,  conllevando a que no se observe vulneración de las normas invocadas tal y como lo ha establecido esta corporación  en múltiples pronunciamientos³² y por tanto se imponga denegar las pretensiones de la demanda.

 

Representante a la Cámara por el Departamento de Caldas.”

 

De acuerdo con el citado fallo, la coincidencia de períodos, señalada en el canon constitucional  como factor decisivo en la configuración de la inhabilidad, no puede entenderse sino con  referencia a una persona en concreto que actúe simultáneamente en dos corporaciones, en  dos cargos o en una corporación y un cargo, así, quien aspire a ser Representante a la  Cámara o Senador, no podrá tener la calidad de servidor público, en el momento de la  inscripción como candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa  corporación. Para ello, se requiere haber formalizado la renuncia correspondiente en ese  momento, a fin de evitar que el empleado público candidato a ser Congresista pudiese estar  dentro de la prohibición de que trata el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política.

 

En este orden de ideas, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

1) No existe inhabilidad para que un docente del magisterio con nombramiento provisional, aun cuando tenga la calidad de empleado público, se postule para ser elegido en el Congreso de la República, pues el cargo no implica ejercicio de jurisdicción, autoridad administrativa, civil, política o militar.

 

2) No obstante lo anterior, el docente deberá renunciar a su cargo y su renuncia ser aceptada antes de la inscripción para ser elegido Congresista. De lo contrario se configuraría la inhabilidad prevista en el numeral 8° del citado artículo 179.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados  del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede  ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”:http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los  conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4