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Radicado No.: 20216000454851

Fecha: 20/12/2021 10:37:27 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. LEY DE GARANTIAS. ¿Es viable que durante la aplicación de la Ley 996 de  2005 (Garantías Electorales) se vinculen empleados públicos en la modalidad de provisionales, para cubrir vacancias temporales? RADICACIÓN 20219000741522 del 14 de diciembre de 2021.

 

Me refiero a la comunicación de la referencia, por medio de la cual consulta si durante la  aplicación de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías), es viable vincular a un empleado en  provisionalidad para cubrir una vacancia temporal, me permito manifestar lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este  Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los  servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y  funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al  ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas  públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora  y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la  situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la  interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la  valoración de los casos particulares.

 

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la  elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la  Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de  2004, y se dictan otras disposiciones”, consagra:

 

“PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades  descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones,  no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y  destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas  directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

 

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que  participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones  departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo  cuando participen voceros de los candidatos.

 

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán  hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las  elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de  muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las  normas de carrera administrativa.” (Subrayas fuera del texto).

 

En Colombia, los cargos de elección popular son los cargos correspondientes a presidente de la  República, vicepresidente, Congresistas, Diputados, concejales, Gobernadores, alcaldes y  ediles.

 

Como es de conocimiento público, durante el año 2022, se realizarán en el territorio nacional  dos jornadas electorales, esto es: la de Congresistas, que se efectuará el 13 de marzo de 2022,  y la de Presidente y Vicepresidente de la República, que se llevará a cabo el 29 de mayo de  2022, por lo que se hace necesario dar cumplimiento a las restricciones y prohibiciones  consagradas en los artículo 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, en cuanto a la modificación de la  nómina de las entidades estatales de la Rama Ejecutiva.

 

Por lo tanto, las restricciones y prohibiciones para la vinculación de personal a la nómina  estatal, comenzarán en las siguientes fechas:

 

- Para las entidades de la Rama Ejecutiva del Nivel Territorial comenzará cuatro (4) meses  antes de las elecciones para Congreso, esto es, nueve (9) de noviembre de 2013, hasta  finalizar la elección presidencial, primera o segunda vuelta. (Parágrafo del artículo 38 de la  Ley 996 de 2005)

 

De conformidad con lo anterior, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá  modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección  popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas generadas con ocasión de  renuncia, licencia o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la  administración. Así como las designaciones que se realicen en aplicación de las normas de  carrera administrativa.

 

En ese sentido, el Consejo de Estado mediante concepto número 1.839 de julio 26 de 2007 de  la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, respecto a la  prohibición contenida en la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina de las entidades, señaló:

 

"(...) la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de  la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos  preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección  presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier  cargo de elección popular a que se refiere la ley -incluido el de Presidente de la República - ; de manera que dichas  restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral  para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican  las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En  cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a presidente de la República, a las  autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo  38." (Resalta la Sala).

 

Así las cosas, resulta claro que el artículo 38 de la ley de garantías electorales abarca las elecciones  presidenciales y a las de carácter territorial, por ende, las prohibiciones en ella contenidas deben observarse  durante el período preelectoral previsto en la misma.”

 

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las prohibiciones contenidas  en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de corporaciones públicas, los empleados y  trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de  carácter general. Mientras que, las restricciones del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o  destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de  entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital”, con el de fin evitar que utilicen los recursos, la  burocracia y en general los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a  las diferentes corporaciones o cargos del nivel territorial.

 

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades  descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no  podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona  alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas.” (Subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con el citado concepto del Consejo de Estado, la Ley de Garantías prohíbe  modificar la nómina de las entidades públicas dentro de los cuatro meses anteriores a las  elecciones, es decir no podrán desvincular o nombrar ha empleado público alguno. 

Ahora bien, es claro que con el propósito de no afectar el normal desarrollo de las entidades  estatales y frente a la prohibición que consagra la Ley de Garantías, en el sentido de no afectar  las nóminas de las entidades públicas en época preelectoral; es viable aplicar la figura del  encargo para proveer las vacancias temporales de los empleos.

 

El encargo es una situación administrativa dispuesta en la Ley 909 de 2004 en su artículo 24  desarrolla la figura y establece requisitos que deberán acreditarse y cumplirse para ser  otorgado, así:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los  empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las  aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última  evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes  tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de  evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las  condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta  de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del  encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su  desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más,  vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”

 

Así las cosas, el encargo se constituye en derecho preferencial para los empleados de carrera  administrativa de la planta de personal de la entidad, que acrediten los requisitos para el  ejercicio del empleo, poseen las aptitudes y habilidades para el desempeño del mismo, no  hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del  desempeño sea sobresaliente.

 

Sobre la materia, la Comisión Nacional del Servicio Civil como máximo organismo en la carrera  administrativa en Colombia se pronunció en la Circular No. 005 del 23 de julio de 2012 y señaló:

 

“2.1 EL ENCARGO COMO DERECHO PREFERENCIAL.

 

CONCEPTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, hay encargo cuando se designa  temporalmente a un servidor para asumir, total o parcialmente las funciones de otro empleo por falta temporal o definitiva  de su titular, desvinculándose o no de las funciones propias de su cargo.

 

ALCANCE: Derecho preferencial que otorga la carrera a sus titulares, al tenor de lo señalado en los artículos 24 y 25 de la  Ley 909 de 2004 y 96 del Decreto 1227 de 2005. El encargo como medio de provisión transitoria de los empleos de  carrera en vacancia definitiva o temporal, constituye un derecho preferencial de los servidores de carrera.

 

De la anterior premisa se deriva que:

 

(….)

 

d) El encargo constituye un derecho preferencial para aquellos servidores de carrera que cumplan a cabalidad con los  requisitos contemplados en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y una posibilidad discrecional que, a falta de aquellos, se  podrá agotar respecto de los servidores de carrera que, sin tener evaluación del desempeño sobresaliente, cumplan con  los demás requisitos exigidos en la norma.

 

e) Solo cuando se haya descartado la posibilidad de proveer transitoriamente un empleo a través de la figura de encargo,  será posible acudir al nombramiento en provisionalidad.”

 

En criterio de lo mencionado, la figura del encargo hace parte de la carrera administrativa  propiamente dicha; por lo tanto, será procedente su aplicación en las vacancias temporales o  definitivas que se presenten incluso durante la vigencia de la Ley de Garantías.

 

Ahora bien, el texto del parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, excepciona la regla  general de modificación de la nómina de las entidades del orden territorial en dos  circunstancias, por un lado, cuando se presente muerte del servidor público, licencia o renuncia  debidamente aceptada, en tales circunstancias se presenta la vacancia de un empleo, y podrá  dar lugar a proveerse con nombramiento provisional, siempre que se motive el acto de  nombramiento.

 

En segundo lugar, cuando los empleos sean provistos a través de la aplicación de las nomas de  carrera administrativa, llámese concurso público de méritos o para el caso analizado con el  encargo; figura que hace parte de la carrera administrativa propiamente dicha y que no  constituye una modificación de la nómina de la entidad, en el sentido de que no produce una  nueva vinculación a la planta de personal.

 

De conformidad con lo anterior, cuando se presenta una vacante temporal en un empleo de  carrera administrativa que implique separación temporal del titular, podrá ser provisto mediante  encargo a servidores públicos de carrera, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de  2004.

 

Por otra parte, en caso de presentarse vacancias definitivas en empleos públicos, como  consecuencia de renuncia irrevocable o muerte del empleado, y una vez verificado que dentro  de la planta de personal de la entidad, no se cuenta con la existencia de empleados con  derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil requeridos en el  manual especifico de funciones, que puedan ser encargados en dichos empleos; se podrá  acudir al nombramiento en provisionalidad, indicando en el acto administrativo de nombramiento  los motivos por los cuales se hace indispensable la provisión de dicho empleo.

 

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera  que únicamente en los casos señalados taxativamente por la norma, se podrán realizar  nombramientos provisionales, en empleos con vacancia definitiva por renuncia o muerte del  titular, o vacancia temporal por licencia del titular o cuando la provisión se haga como  consecuencia del concurso de méritos.

 

En consecuencia, para el caso por usted planteado, el empleo de Jefe de División de  Patrimonio Cultural que se encuentra en vacancia temporal por suspensión de su titular (art.  Artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015) durante la aplicabilidad de la Ley 996 de 2005 (Ley  de Garantías) solo podrá ser provisto por medio de la figura de encargo conforme al  procedimiento dado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

 

En caso que en la planta de personal de la entidad no exista una persona para ser encargada  en dicho empleo, no será viable realizar un nombramiento provisional, toda vez que dicha figura  durante la aplicabilidad de la Ley de Garantías, solo será viable en caso que se presente muerte  del servidor público, licencia o renuncia debidamente aceptada del titular de dicho empleo.

 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suárez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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