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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado N°.: 20216000456651

Fecha: 20/12/2021 05:01:01 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO. Ley de garantías. Radicado: 20219000704612 del 16 de  noviembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del  derecho de petición se le emita un concepto que resuelva las siguientes preguntas:

 

¿Es posible que la Empresa para la Seguridad y Soluciones Urbanas – ESU  (Empresa industrial y comercial del Estado), pueda proveer las nuevas vacantes  creadas por la adopción de una nueva planta de cargos y en virtud de ello proseguir  con las convocatorias públicas, realizadas antes de entrar en vigencia la Ley de  Garantías, pero que culminarán previsiblemente en vigencia de ella?

 

¿Es posible que la Empresa para la Seguridad y Soluciones Urbanas - ESU (Empresa  industrial y comercial del Estado), inicie el proceso de convocatoria pública para  proveer las nuevas vacantes creadas en virtud la nueva planta de cargos en vigencia  de la Ley de Garantías?

 

¿Es posible interpretar como equivalente la provisión de cargos nuevos creados en  un proceso de reestructuración, como la provisión de cargos por faltas definitivas, en  atención de la aplicación de la Ley de garantías? (copiado del original

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

 

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes  referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:

 

La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, «Por medio de la cual se reglamenta la  elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la  Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo  02 de 2004, y se dictan otras disposiciones», denominada también ley de garantías,  establece limitaciones a la vinculación de personal por las entidades, señalando lo  siguiente:

 

Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está  prohibido: (…)

 

Parágrafo. (…)

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses  anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por  faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente  aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

 

Estas restricciones aplican a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales,  secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden. municipal,  departamental o distrital.

 

De igual forma, es importante remitirse a lo expresado por la Corte Constitucional al  examinar la constitucionalidad del referido artículo 38 de la citada Ley mediante sentencia  C-1153/05 del 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy  Cabra, frente al alcance de las prohibiciones y restricciones de provisión de empleos  contenidos en la Ley 996 de 2005, expresa:

 

Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los  entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y  directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los  cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se  utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios  públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del  actuar administrativo.

 

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan  el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la  administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos  por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

 

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo  desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un  cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración  que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la  prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las  vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por  todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

 

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los  cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento  del cargo público para fines políticos. (Negrita fuera de texto)

 

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en  concepto con radicación No. 1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) del 4 de febrero de  2010, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, expresa:

 

Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer vinculaciones en  la nómina, bajo cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a las autoridades  nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y  sus entidades descentralizadas; para sus efectos, es indiferente que en la respectiva campaña  presidencial participen como candidatos, el Presidente o el Vicepresidente de la república en ejercicio,  pues los artículos 32 y 33 no distinguen entre estas situaciones.

 

Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente,  con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus  necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna  relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares de los empleos  vacantes.

 

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y  territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las  entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial,  energética y de comunicaciones en los solos eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del  artículo 33, pueden proveer sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los servidores que  desempeñaban el cargo y que generan vacantes. (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de  Estado con radicación No. 1.839 (1001-03-06-000-2007-00061-00) del 26 de julio de  2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, indica:

 

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las  prohibiciones contenidas en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de  corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas  territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de carácter general. Mientras que, las restricciones  del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o destinatarios específicos: "los  Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital”, con el de fin evitar que utilicen los  recursos, la burocracia y en general los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el  equilibrio entre los candidatos a las diferentes corporaciones o cargos del nivel territorial.

 

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y  directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los  cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o  entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o  de las empresas descentralizadas.

 

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen  como miembros de sus juntas directivas.

 

(…)

 

A partir de la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado y del carácter de servidores  públicos que tienen las personas que a ellas se vinculan, considera la Sala que la ley 996 de 2005, les  resulta plenamente aplicable y como destinatarios que son del régimen de prohibiciones preelectorales  contenido en el artículo 38 ibídem, les está vedado realizar las conductas descritas en los numerales 1°,  2° y 3° de dicha norma.

 

De conformidad con las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, se prohíbe  la modificación de la nómina de las entidades del nivel territorial de la Rama Ejecutiva  durante los 4 meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

 

Tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-1153/05 del 11 de  noviembre de 2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de  vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación  de nuevos cargos y a la provisión de los mismos. En ese sentido está prohibida la  provisión de cargos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia,  licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la  Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en  cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. En esos casos, de  conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, la vinculación no se trata de un  cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la  administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de  campaña.

 

De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, la prohibición a la  modificación de la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de  nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones  tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE  CONCEPTO

 

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus  interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

 

¿Es posible que la Empresa para la Seguridad y Soluciones Urbanas – ESU  (Empresa industrial y comercial del Estado), pueda proveer las nuevas vacantes  creadas por la adopción de una nueva planta de cargos y en virtud de ello proseguir  con las convocatorias públicas, realizadas antes de entrar en vigencia la Ley de  Garantías, pero que culminarán previsiblemente en vigencia de ella?

 

R/ La ley de garantías prohíbe a las Entidades Estatales realizar nombramientos en  empleos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción durante los 4  meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular; comicios que se  llevarán a cabo el 13 de marzo de 2022 por ende, la prohibición rige a partir del 13 de  noviembre de 2021.

 

Sin embargo, durante este tiempo, la norma permite a las entidades proveer sus  empleos cuando se trate de solventar situaciones atribuidas a renuncia, licencia o  muerte; deben observar que su provisión sea inaplazable e imprescindible para el  cabal funcionamiento de la Administración Pública. Dentro de las cuales, no se  encuentra la reestructuración de la planta de personal de un municipio, salvo cuando  los mismos sean provistos para la designación de servidores públicos en cargos de  carrera por el sistema de concurso público.

 

¿Es posible que la Empresa para la Seguridad y Soluciones Urbanas - ESU (Empresa  industrial y comercial del Estado), inicie el proceso de convocatoria pública para  proveer las nuevas vacantes creadas en virtud la nueva planta de cargos en vigencia  de la Ley de Garantías?

 

R/ El inicio de las convocatorias se permite en vigencia de la ley de garantías por  cuanto, este garantiza los principios de transparencia y objetividad basado en el  mérito de los aspirantes a ocupar cargos al servicio del Estado.

 

¿Es posible interpretar como equivalente la provisión de cargos nuevos creados en  un proceso de reestructuración, como la provisión de cargos por faltas definitivas, en  atención de la aplicación de la Ley de garantías?

 

R/ La provisión de vacantes definitivas para proveer empleos es cuando se trate de  solventar situaciones atribuidas a renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando su  provisión sea inaplazable e imprescindible para el cabal funcionamiento de la  Administración Pública; lo cual, no es equivalente a la provisión de nuevos cargos  creados en virtud de un proceso de restructuración.

 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web  Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta  Dirección Jurídica.

 

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia  sanitaria causada por el COVID–19.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

 

Revisó: Harold Herreño Suarez

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

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