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*20226000041891*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000041891

 

Fecha: 25/01/2022 08:53:48 p.m.

 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Inhabilidad para aspirar al cargo por contrato con entidades públicas. Ex servidor público. Inhabilidad para contratar por ser pariente de ex Director. RAD. 20229000035322 del 19 de enero de 2022. 

 

En la comunicación de la referencia, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes: 

 

1 ¿Puede una persona que va a aspirar al concejo municipal de un municipio contratar con una entidad pública de categoría nacional tal como una corporación autónoma regional? 

 

2 ¿Puede una persona que se encuentra dentro del primer grado de consanguinidad de un ex Director de Hacienda de un municipio celebrar contrato de prestación de servicios con el Despacho del Alcalde o con alguna asesoría adscrita al mismo, sin que el objeto del contrato tenga relación alguna con el cargo que ocupó el ex funcionario? 

 

3 ¿A que hace referencia la Ley 80 de 1993 en su Artículo 8 literal f cuando dice ...cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios...? 

 

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente: 

 

1. Sobre la inhabilidad para ser concejal por suscribir contrato con entidad pública. 

 

Para efectos de establecer si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para inscribirse y ser elegido como concejal, se debe atender lo señalado por la Ley 617 de 2000, “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, que en su Artículo 40 dispone: 

 

“ARTÍCULO 40. De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: 

 

ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. < Artículo modificado por el Artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 

 

(…) 

 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 

 

(…).” 

 

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o departamento. Así mismo quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso, en Sentencia del 13 de agosto de 2009, expediente 2009-00010-01, señaló: 

 

“La causal de inhabilidad de que trata el numeral 3° del Artículo 40 de la ley 617 de 2000.

 

En primer lugar, para que se configure la causal alegada, se requiere que se cumplan los siguientes presupuestos fácticos: i) ser concejal y ii) haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, o, haber fungido como representante legal de entidades administradoras de tributos, tasas o contribuciones, o que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección.” 

 

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, estará inhabilitado para ser Concejal quien dentro del año anterior a la elección haya celebrado contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, entendiendo por celebración el nacimiento del contrato, sin que interese que tiempo se tarde en su ejecución.

 

En la información suministrada en la consulta, indica que el aspirante a ser elegido concejal pretende suscribir un contrato con una Corporación Autónoma Regional. En caso que lo suscriba dentro de los 12 meses anteriores a la elección, y éste se ejecute en el municipio donde aspira a ser elegido, en criterio de esta Dirección se configuraría la inhabilidad para aspirar al cargo de concejal.

 

Si el contrato que se llegue a firmar no se ejecuta en el municipio, el aspirante al concejo no estará inhabilitado, pero, en caso de ser elegido, deberá cederlo o renunciar a su ejecución, pues ningún servidor público puede tener esta calidad y simultáneamente ser contratista del Estado¹, salvo las excepciones legales.

 

2. Celebración de contrato con pariente en primer grado de consanguinidad de ex Director de Hacienda del municipio.

 

La Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, determina en su Artículo 8:

 

“ARTÍCULO 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 

 

(…) 

 

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: < La expresión "Concursos" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007> 

 

(…) 

 

f) < Literal adicionado por el Artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. 

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. 

 

(…).” (Se subraya). 

 

Conforme a lo anterior, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado o sus parientes y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como directivos, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013 resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra del Inciso1º del Artículo 3 y el Artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, Conjuez Ponente: Jaime Córdoba Triviño, y señaló lo siguiente: 

 

“Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto para contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercicio cargos directivos en las entidades del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de. consanguinidad, primero de afinidad o primero civil; y (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su retiro. 

 

(…) 

 

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos -o sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos.”

 

De acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional, resulta constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del Estado a la cual estuvo vinculado como directivo. Según la Corte, es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar sus vínculos, influencia y ascendencia con la entidad en la que prestaron sus servicios y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejercieron siendo directivos.

 

En cuanto a la condición contenida en la norma de inhabilidad sobre el sector al cual prestaron sus servicios, debemos acudir a la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del Artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” que, sobre el particular, indica: 

 

“ARTÍCULO 42. Sectores Administrativos. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.” 

 

Según lo informado en su consulta, se pretende contratar a una persona que se encuentra dentro del primer grado de consanguinidad de un ex Director de Hacienda de un municipio. Para efectos de la inhabilidad, debe verificarse: 

 

- Si el pariente se encuentra dentro del grado parental señalado. Según lo manifestado, la persona a contratar se encuentra en el primer grado de consanguinidad, por lo tanto, dentro del rango prohibido. 

 

- Que el ex empleado ejerza un cargo en el Nivel Directivo. De acuerdo con el Decreto 785 de 2005, "por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004", el cargo de Director Administrativo pertenece al Nivel Directivo.

 

- Si el objeto del contrato a suscribirse tiene relación con el sector al cual prestaron sus servicios, de acuerdo con la definición contenida en el Artículo 42 de la Ley 489. 

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el consultante deberá verificar el objeto del contrato a suscribir. Si éste corresponde al mismo sector al que estaba vinculado el pariente en primer grado de consanguinidad que ejercía el cargo de Director, cargo del Nivel Directivo, estará inhabilitado para contratar con la misma entidad donde éste prestaba sus servicios por el término de dos años, contados a partir del retiro del empleado. 

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Elaboró: Claudia Inés Silva 

 

Revisó: Maía Valeria Borja Guerrero 

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹“Artículo 127.- Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales…” (Constitución Política).