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Radicado N°.: 20216000456741

Fecha: 20/12/2021 05:21:05 p.m.

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: EMPLEOS – Incorporación. Elección de secretario general del Concejo  Municipal. Radicación No. 20212060723782 de fecha 30 de Noviembre de 2021.

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta si la Ley 1904 de 2018 aplica  en relación con el procedimiento para la elección de secretario general del concejo municipal,  me permito manifestarle lo siguiente:

 

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera pertinente tener en cuenta las siguientes  consideraciones de orden legal:

 

En relación con la elección de los servidores públicos atribuida a corporaciones públicas, el Acto  Legislativo 02 de 2015 ¹señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2°. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas  con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil,  o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes  hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos  vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas  deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y  procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de  género y criterios de mérito para su selección.

 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el  mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección  popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la  Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional  Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor  General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.” (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 23. Modifíquense los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Constitución Política.

 

Inciso Cuarto:

 

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas  Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley,  siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de  género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

 

Inciso Octavo:

 

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba  hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o  municipal.” (Subrayado fuera de texto)

 

En los términos del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto  Legislativo 02 de 2015, salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores  públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública  reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de  publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para  su selección.

 

Además, por cuanto el concurso público de méritos responde a fines constitucionales que goza  de una protección por principios como la transparencia, objetividad, la participación ciudadana y  la regla de mérito para el acceso a cargos públicos, no tendría justificación una interpretación  contraria.

 

Como puede observarse, el Acto Legislativo 02 de 2015, atribuyó al Legislador la competencia  para reglar las convocatorias públicas que precederán la elección de servidores públicos  atribuida a corporaciones públicas y determinar el procedimiento correspondiente.

 

El Congreso de la República expidió la Ley 1904 del 27 de junio de 2018 “Por la Cual se  establecen las Reglas de la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la  República por el Congreso de la República”, consagra:  

“ARTICULO 11. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de  los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones  especiales para la materia.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas  disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.”

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos  atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución  Política, la presente Ley se aplicará por analogía.»

 

La Ley 1904 de 2018 rige a partir de su promulgación, la cual se efectuó el día 27 de junio de  2018 y, por lo tanto, sus disposiciones que regulan la Convocatoria Pública para la elección de  Contralor General de la República por el Congreso de la República, conforme a lo dispuesto en  su artículo 11, serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores  departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida las  disposiciones especiales sobre la materia.

 

Adicionalmente dispuso la norma en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la citada Ley 1904  que hasta que el Congreso de la Republica dispone las reglas de las demás elecciones de  servidores públicos a cargo de las Corporaciones públicas según lo establece el artículo 126 de  la Constitución Política, se dará aplicación por analogía a las reglas que señalan la ley 1904 de  2018 con la expedición de la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el plan nacional de desarrollo  2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”, dispuso lo siguiente en cuanto a  vigencias y derogatorias:

 

“ARTÍCULO 336°. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga  todas las disposiciones que le sean contrarias.

 

Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados  expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o  modificados por norma posterior.

 

Se derogan expresamente el artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo  174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002,  el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91,131, 132, 133,  134, 138,141, 149, 152a 155, 159, 161, 171,194, 196, 212, 223,224,272de la Ley 1450 de 2011; los artículos  7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 Y los parágrafos de los artículos  55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4 de la Ley 1951 de 2019. (Negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con la norma, a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 se deroga  expresamente la aplicación analógica de lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, para la elección  de los secretarios de los concejos municipales y por lo tanto, la elección de los secretarios de  los concejos municipales, se efectuará teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 136 de 1994.

 

Mediante la expedición de la Sentencia C-133 de 2021, la Corte Constitucional declaró  inexequible la expresión “del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en  el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan  Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

 

Por consiguiente, y en atención al principio de la reincorporación o reviviscencia de normas  derogadas por preceptos declarados inconstitucionales, se deduce que lo previsto en el  parágrafo del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 deberá ser aplicado en el caso de la elección  de los secretarios generales de los concejos municipales.

 

Así los dispuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto  de radicado número 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406), con ponencia del Magistrado Dr.  Édgar González López, que frente a escrito de consulta presentado por este Departamento  Administrativo manifestó lo siguiente:

 

“Para el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar la analogía  prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, y por tanto, tienen aplicación las  disposiciones de esta ley que resulten pertinentes a dicha elección, mientras el Congreso de la República la  regula, conforme a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política.

 

La Sala deja en claro que el presente concepto es aplicable únicamente a los Secretarios de los Concejos  Municipales, sobre los cuales versa esta consulta, por cuanto si se trata de la elección de otros servidores  públicos por parte de corporaciones públicas, será necesario estudiar en cada caso, la normatividad aplicable  específicamente y analizar si es procedente o no la aplicación de la analogía.

 

Remítase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de la  Presidencia de la República.”

 

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la normativa citada, en criterio de esta Dirección Jurídica se  concluye lo siguiente

 

a.- La elección del secretario general del concejo municipal le corresponde a dichas  corporaciones públicas.

 

b.- Si bien existen normas que asignan la facultad nominadora del secretario de la corporación  pública, las mismas no regulan procedimiento que debe seguir el concejo municipal para la  elección del cargo, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se debe dar  aplicación al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, hasta tanto el  Congreso de la Republica expida normas especiales para el efecto.

 

c.- En consecuencia, se considera procedente que la corporación adelante la convocatoria con  el fin de elegir al secretario general de la corporación, en los términos y condiciones de que  trata la Ley 1904 de 2018.

 

d.- Teniendo en cuenta que en razón de la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 (que se  encuentra vigente como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional, Sentencia C-133 de  2021) para la elección de los secretarios de los concejos municipales, serán dichas  corporaciones quienes deberán tener en cuenta su categoría y complejidad, de forma que, con  observancia de los plazos fijados por dicha ley, y lo establecido por el Consejo de Estado,  adapten el procedimiento establecido por la misma, a las condiciones sociales y económicas de  cada municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Christian Ayala

 

Reviso: Harold Herreño.

 

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

 

11602.8.4