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Radicado No.: 20216000459391

Fecha: 22/12/2021 08:52:23 a.m.

 

Bogotá D.C,

 

Reciba un cordial saludo, en atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual  consulta:

 

1. ¿Es necesarios terminar los encargos y/o provisionalidades de las personas que se encuentran en dichos  empleos?

 

2. ¿En caso de que no se deban terminar los encargos y/o provisionalidades, se debe expedir un acto  administrativo modificatorio que indique que la vacancia provista inicialmente se ha convertido en una vacancia  definitiva por la renuncia de su titular?

 

3. ¿Cuál es el procedimiento a seguir?

 

me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto de la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera administrativa, la  Constitución Política establece:

 

ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los  requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

[…]”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto).

 

De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso en los  cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se  considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios  meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en  especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la  igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de carrera  administrativa, la Ley 1960 de 2019, “por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto  Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa,  los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio,  poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año  y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en  quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con  el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá  reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la  planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a  través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el  perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses  más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la  vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el  nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del  Servicio Civil a través del medio que esta indique.

 

Por su parte la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,  la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se  encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en  forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante  encargo con servidores públicos de carrera.

 

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de  carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales  empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual de funciones  específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y  habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no  hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el  empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento  señalado en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, el empleado con derechos de carrera que  mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo.

 

Es importante resaltar que en el artículo 1 la Ley 1960 de 2019 que modifica el articulo 24 de la  Ley 909 de 2004, señala expresamente que, si el empleado que se encuentra desempeñando el  empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, no reúne las  condiciones y requisitos previstos en la norma, se deberá encargar al empleado que  acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

 

En el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera que puedan  ser encargados por no reunir los requisitos, será procedente efectuar nombramientos  provisionales, de manera excepcional.

 

En ese sentido, se precisa que conforme a lo establecido en la normativa anterior, los  nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y  transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa con  personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito y siempre que no haya  empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.

 

Ahora bien, el término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se  encuentra concebido en caso de vacancia definitiva del cargo hasta que se efectúe el  nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice  la situación administrativa que le dio origen a la misma.

 

Respecto de la terminación del nombramiento en provisionalidad, es importante tener en cuenta  que el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del  Sector de Función Pública”, señala:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de  duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá  darlos por terminados.” (Subrayado fuera del texto)

 

Ahora bien, este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que el retiro de los  empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está  ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹, en la cual se ha sostenido que el  empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de  que ejerzan su derecho de contradicción.

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en Sentencia T-007 del 17 de enero de  2008, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se pronunció sobre el retiro de  los provisionales, en el siguiente sentido:

 

4. La necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en un  cargo de carrera administrativa, a la luz de la jurisprudencia constitucional.

 

4.1. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional en la materia, el retiro de funcionarios que ocupan  cargos de carrera -nombrados en provisionalidad- exige de la Administración la motivación del acto administrativo de  desvinculación correspondiente so pena de violar el debido proceso del funcionario, y en especial, su derecho de  defensa. No expresar esas razones hace imposible para un funcionario en tales condiciones, controvertir el  fundamento de su desvinculación por vía judicial. De esta manera, el tratamiento que se les debe dar a estas  personas al momento de su desvinculación no es el de funcionarios de libre nombramiento y remoción, - por la  naturaleza del cargo-, sino el de funcionarios con protección respecto de las razones de su desvinculación. Sobre el  particular, la Corte Constitucional ha hecho las siguientes consideraciones:

 

« […]»

 

(c) La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en  provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera  administrativa y han sido elegidos mediante concurso. Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros  existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan,  sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por  designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión  de los empleos de carrera (Art. 125 C.P). Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en  provisionalidad, deben contener las razones del servicio por las cuáles se separa a un funcionario del cargo  […].”(Subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con lo anterior, el retiro del empleado provisional procede siempre y cuando se  motive el acto administrativo de desvinculación, con el fin de que el empleado conozca las  razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de  contradicción, como se indicó anteriormente. En cuanto a la estabilidad, las normas no  consagran un derecho a estabilidad de los empleados provisionales y únicamente establece  que su retiro, como se manifestó, debe producirse mediante acto motivado.

 

La Corte Constitucional emitió la sentencia de unificación SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván  Palacio, en la cual señaló:

 

(…)En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace  efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la  administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su  derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para  controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos  es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son  justificadas constitucional y legalmente.

 

«[…]»

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la  función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso,  deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de  nulidad por falsa motivación.

 

«[…]»

 

«En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque  argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo,  la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio  que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” (Subrayado fuera de texto).

 

La Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente,  MARIA VICTORIA CALLE CORREA, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado  vinculado con carácter provisional, señaló:

 

Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral  relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su  desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una  garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

 

El Ministerio de Trabajo y este Departamento Administrativo, en la Circular Conjunta  No. 0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, señala:

 

De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los  representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de  los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal  provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.

 

Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de  2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos  suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro  del servicio de estos empleados.

 

Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de  prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos  reglamentarios.

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio  expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del  nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible  una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión  definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de  sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio  que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

 

Ahora bien, sobre el tema debe atenderse el contenido del Criterio Unificado para provisión de  empleos públicos mediante encargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del 13 de agosto  de 2019, que estipula:

 

11. Qué sucede si una vacante temporal está provista mediante encargo y el titular de dicho empleo renuncia?

 

Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional y su titular renuncia,  dicha vacante se convierte en definitiva. En este caso, Ia entidad deberá verificar a aplicación de los mecanismos de  provisión definitiva señalados en el articulo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado par el Decreto 648 de  2017. Si agotados dichos Ordenes de provisión, Ia condición de vacancia definitiva persiste, Ia administración podía,  par necesidades del servicio, mantener el encargo a el nombramiento provisional en el servidor en que inicialmente  había recaído.

 

Por lo tanto y para el caso objeto de consulta, si un empleo en vacancia temporal está provisto  mediante nombramiento provisional y su titular se retira del servicio por renuncia, dicha vacante  se convierte en definitiva, en este caso, Ia entidad deberá verificar Ia aplicación de los  mecanismos de provisión definitiva señalados y si agotados dichos ordenes de provisión, Ia  condición de vacancia definitiva persiste, Ia administración podrá, por necesidades del servicio,  mantener el nombramiento provisional con en el servidor en que inicialmente había recaído, sin  que para el efecto sea procedente adelantar un nuevo proceso de convocatoria interna para  proveer dicho empleo.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Camila Villa

 

Revisó. Harold Herreño.

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE PÁGINA

 

1. Ver entre otras las sentencias, la SU-250 de mayo 26 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-884 de octubre 17 de 2002, M. P. Clara Inés  Vargas Hernández; T-1011 de octubre 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-951 de octubre 7 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy  Cabra; T-1240 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil ;T-031 de enero 21 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-257 de marzo 30 de  2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-432 de junio 1° de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra