*20216000460221*

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Radicado N°: 20216000460221

Fecha: 22/12/2021 11:32:26 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Ley de Garantías. Vinculación de empleados, contratistas y practicantes durante  la vigencia de la Ley de Garantías Electorales. RAD.: 20219000708722 del 19 de noviembre de  2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta acerca de la posibilidad de continuar  contratando mediante un acuerdo de formalización laboral durante la ejecución de la Ley de Garantías  Electorales y si es viable contratar practicantes durante la aplicación de la referida ley, me permito  manifestarle lo siguiente:

 

1. Sobre este particular, se precisa que la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales, dispone:

 

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina  estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la  realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el  inciso segundo del artículo siguiente.

 

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría  organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Negrilla  y subrayado fuera de texto)

 

"ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección  presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación  directa por parte de todos los entes del Estado.

 

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para  cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías,  puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados,  acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y  hospitalarias". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:  (…)

 

Parágrafo.

 

(…)

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las  elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de  muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas  de carrera administrativa.” (Destacado nuestro)” (Subrayado nuestro)

 

En cuanto a la interpretación de esta norma, es importante remitirse a lo expresado por la Corte  Constitucional mediante la sentencia C-1153 de 2005, frente al alcance de las prohibiciones y  restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, en la cual expresó:

 

“De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que  afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es  garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la  República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

 

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los  inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

 

En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento  de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral. Por su parte, la no restricción en la  celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez  que tanto el endeudamiento interno como el externo permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento  de las previsiones presupuestales.

 

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que "afecte" la  nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se  trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento  de la Administración Pública.

 

Por último, la Sala precisa que la declaratoria de exequibilidad del artículo 32 se da bajo el entendido que el Presidente o el  Vicepresidente de la República se ven cubiertos con la prohibición desde que manifiestan el interés previsto en el artículo  9º.”

 

(…)

 

“Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que  dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas  del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección  popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar  los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar  administrativo.

 

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que  debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de  vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los  cargos de carrera administrativa.

 

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en  capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de  campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por  encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la  vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera  administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de  carrera.

 

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses  indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines  políticos”. (Destacado nuestro)

 

A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación No.  1.839 (1001-03-06-000-2007-00061-00) del 26 de julio de 2007, con ponencia del magistrado Gustavo  Aponte Santos, indicó:

 

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las prohibiciones contenidas  en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de corporaciones públicas, los empleados y  trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de  carácter general. Mientras que, las restricciones del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o  destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital”, con el de fin evitar que utilicen los recursos, la  burocracia y en general los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a las  diferentes corporaciones o cargos del nivel territorial.

 

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades  descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no  podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna  de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas.

 

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros  de sus juntas directivas.

 

(…)

 

A partir de la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado y del carácter de servidores públicos que tienen las  personas que a ellas se vinculan, considera la Sala que la ley 996 de 2005, les resulta plenamente aplicable y como  destinatarios que son del régimen de prohibiciones preelectorales contenido en el artículo 38 ibídem, les está vedado  realizar las conductas descritas en los numerales 1°, 2° y 3° de dicha norma.” (Subrayado nuestro)

 

De conformidad con las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, se prohíbe la modificación de la  nómina de las entidades del nivel territorial de la Rama Ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a  las elecciones a cargos de elección popular.

 

Tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición  de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la  imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.

 

En ese sentido, está prohibida la provisión de cargos salvo que se trate de solventar situaciones tales  como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la  Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera  por el sistema de concurso público de méritos. En esos casos, de conformidad con lo señalado por la  Corte Constitucional, la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino  de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse  en periodo de campaña; es decir, la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte  la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los  mismos.

 

Por otra parte, es importante tener en cuenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de  Estado en concepto con Radicación Interna No. 1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) de fecha 4 de  febrero de 2010, con ponencia del Magistrado Enrique José Arboleda Perdomo, señaló:

 

“Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer vinculaciones en la nómina, bajo  cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a las autoridades nominadoras de los sectores central y  descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas; para sus efectos, es  indiferente que en la respectiva campaña presidencial participen como candidatos, el Presidente o el Vicepresidente de la  república en ejercicio, pues los artículos 32 y 33 no distinguen entre estas situaciones.

 

Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios  públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y  servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los  servidores que eran titulares de los empleos vacantes.

 

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y territoriales, de la Rama  Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los  responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética y de comunicaciones en los solos eventos taxativamente  señalados en el inciso segundo del artículo 33, pueden proveer sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los  servidores que desempeñaban el cargo y que generan vacantes.” (Subrayado nuestro)

 

A su vez, esa misma Corporación, en concepto con Radicación Interna No. 2191 (11001-03-06-000-2013- 00534-00) de fecha 3 de diciembre de 2013, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, afirmó:

 

“(iv) Las excepciones aplicables a la restricción de la vinculación que afecte a la nómina estatal.

 

El Presidente de la República deberá suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal que maneje,  durante los seis (6) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, salvo en los  siguientes casos: (i) defensa y seguridad del Estado; (ii) crédito público; (iii) para cubrir las emergencias educativas,  sanitarias y desastres; (iv) reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en  caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y (v) las  vinculaciones de las entidades sanitarias y hospitalarias.

 

Teniendo en cuenta este listado de excepciones se encuentra entonces que durante las campañas presidenciales serían los  organismos y entidades, nacionales y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad  del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética  y de comunicaciones en los eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del artículo 33, los que podrían proveer  sus vacantes sin tener en consideración la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo. (49)” (Subrayado  nuestro)

 

Por otro lado, respecto a la aplicación de las excepciones previstas en el inciso segundo del artículo 33  de la Ley 996 de 2005, me permito informarle que en el concepto emitido por la Oficina Asesora Jurídica  y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social con radicación No. 38644 del 14 de marzo  de 2006, se concluye que:

 

“…considera esta Oficina que las Direcciones Territoriales de Salud como dependencias del departamento, distrito y  municipio son entidades sanitarias, razón por la cual dichas direcciones territoriales por expresa disposición del segundo  inciso del artículo 33 de la ley 996 de 2005, no están sujetas a la restricción que en materia de contratación prevé dicha  norma.

 

De igual manera, se encuentran cubiertos por la excepción contemplada en el inciso 2 del artículo 33 de la Ley de Garantías  Electorales, las entidades hospitalarias que a la luz de las normas vigentes no son otras distintas que las Empresas  Sociales del estado y todas aquellas instituciones públicas que a pesar de no haberse transformado en Empresas Sociales  del Estado, prestan un servicio de salud directo sobre el usuario en su carácter general de entidad hospitalaria.”

 

De acuerdo con lo anterior, las excepciones establecidas en los artículos 32, 33 y 38 de la Ley 996 de  2005, para contratar directamente y vincular personal a la nómina estatal, guardan relación  exclusivamente con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la  atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios. En estos preceptos no se establece  condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares  de los empleos vacantes. Dentro de esas excepciones se encuentran las contrataciones y vinculaciones  que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

 

Según el Consejo de Estado, durante las campañas presidenciales, los organismos y entidades  nacionales y territoriales de la Rama Ejecutiva, las entidades sanitarias y hospitalarias, pueden proveer  sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo y que  generan vacantes, en virtud de las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 33 de la Ley  996 de 2005, a las cuales remite el inciso segundo del artículo 32 y parágrafo del artículo 38 de la  mencionada ley.

 

Conforme con lo anterior, deberá tenerse en cuenta lo señalado en precedencia para establecer la forma  de aplicación de las restricciones de la Ley de Garantías Electorales en una determinada entidad pública.

 

2. En lo que respecta a su interrogante acerca de la vinculación de estudiantes para la realización de la  práctica laboral, debe observarse que la Ley 1780 de 2016, dispone:

 

“ARTÍCULO 15. NATURALEZA, DEFINICIÓN Y REGLAMENTACIÓN DE LA PRÁCTICA LABORAL. La práctica laboral  es una actividad formativa desarrollada por un estudiante de programas de formación complementaria ofrecidos por las  escuelas normales superiores y educación superior de pregrado, durante un tiempo determinado, en un ambiente laboral  real, con supervisión y sobre asuntos relacionados con su área de estudio o desempeño y su tipo de formación; para el  cumplimiento de un requisito para culminar sus estudios u obtener un título que lo acreditará para el desempeño laboral.

 

Por tratarse de una actividad formativa, la práctica laboral no constituye relación de trabajo.

 

(…)” (Destacado nuestro)

 

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, la práctica laboral es una actividad pedagógica  realizada por un estudiante de programas de formación complementaria ofrecidos por las escuelas  normales superiores y educación superior de pregrado, para el cumplimiento de un requisito para  culminar sus estudios u obtener un título que lo acreditará para el desempeño laboral. Se resalta que el legislador dispuso claramente que por tratarse de una actividad formativa, la práctica laboral no constituye relación de trabajo, es decir, los practicantes no tienen la calidad de servidores públicos.

 

Así las cosas, la práctica profesional está encaminada al desarrollo práctico de los conocimientos teóricos adquiridos en las instituciones de educación superior autorizadas por el Gobierno Nacional en lo que  respecta al programa respectivo cuya oficialización y validez, corresponde al ente educativo.

 

De esta manera, se considera que las entidades públicas podrán seguir vinculando a quienes requieran  realizar su práctica laboral, toda vez que tal situación no contraviene las prohibiciones contenidas en la  Ley 996 de 2005, en el entendido de que quienes las realizan no tienen una relación laboral con la  respectiva entidad.

 

Finalmente, en caso de presentarse inquietudes adicionales respecto de la contratación directa por parte  de entidades públicas durante la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, se sugiere acudir a la  Agencia Nacional de Contratación Colombia compra Eficiente, entidad competente para pronunciarse  sobre el particular.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público;  así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

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