*20216000460321*

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Radicado N°: 20216000460321

Fecha: 05/01/2022 10:12:57 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO. Provisión. Ley de Garantías. Radicado: 20212060733582 del 7  de diciembre de 2021.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta si la ley de garantías aplica a  contralorías territoriales, con respecto de la modificación de nómina, si es procedentes remover  y nombrar funcionarios dentro del periodo que restringe la ley 996 de 2005, se da respuesta en  los siguientes términos:

 

En primer lugar y para dar claridad, es necesario referirse a la clasificación de las Contralorías  Territoriales, en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal la Constitución Política, dispone:

 

“ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya  contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine  respecto de contralorías municipales.

 

La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de  la República.

 

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías  como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad  fiscal.

 

La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de  indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga  administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de  objetividad y eficiencia.

 

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las  funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según  los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de  la República será preferente en los términos que defina la ley.

 

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas  Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad,  objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá  coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.”

 

Frente a la naturaleza el artículo 267 de la misma norma, estipula:

 

“(…) La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No  tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su  misión constitucional. (…)

 

De lo anterior, tenemos que la Contraloría en nuestra estructura del estado, es un órgano de  control de carácter técnico que cuenta con autonomía administrativa y presupuestal.

 

En cuanto a las Contralorías Territoriales la Corte Constitucional en Sentencia C-127 del 26 de  febrero de 2002, Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra, manifestó:

 

“A partir de la Carta Política de 1991 Colombia se constituye como un Estado Social de Derecho que integra la  descentralización y la autonomía de sus entidades territoriales en el espectro de la unidad nacional, de suerte  que al amparo de una secuencia geográfica los territorios indígenas, los municipios, los distritos y los  departamentos concurren política y administrativamente para dar asiento, forma y proyección a la  fenomenología institucional de Colombia en tanto país democrático, participativo y pluralista. En este sentido  quiso así el Constituyente armonizar las partes en un todo dinámico que rebasando la mera descentralización  haga viables y trascendentes los derechos que asisten a las entidades territoriales para gestionar con  autonomía sus intereses, esto es: para gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les  corresponde, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus  funciones, participar en las rentas nacionales, y por supuesto, ejercer los controles que les atañe conforme a  la Constitución y la Ley. Lo cual es indicativo de que a la luz de la Carta la autonomía territorialidad y  la unidad nacional son ampliamente compatibles, se nutren mutuamente, engloban en diferentes estadios  institucionales la misma comunidad, concurren dialécticamente a la realización de los fines esenciales del  Estado, y por tanto, operan, discurren y se articulan de tal manera que en último término las entidades  territoriales sólo pueden realizarse a través de la unidad nacional, al paso que ésta únicamente puede existir a  condición de que las entidades territoriales desplieguen su poder autonómico en consonancia con los  intereses locales y nacionales. Son, pues, territorialidad y unidad nacional, dos elementos teleológicamente  inescindibles, ontológicamente diferenciables a partir de su materialidad geográfica, con unos destinatarios  comunes – los habitantes del país -, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un mismo mecanismo  estatal: el de la República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,  democrática, participativa y pluralista.

 

En esta perspectiva se expresa la estructura del Estado bajo la fórmula de las tres ramas del poder público  acompañadas por unos órganos autónomos e independientes, cuya razón de ser común estriba en el  cumplimiento de las funciones del Estado. Donde, el alinderamiento de las respectivas competencias apareja  una colaboración armónica en cabeza de todos los órganos y entidades que integran la estructura del Estado,  de suyo ligada a un concepto de GESTIÓN PÚBLICA que a tiempo que involucra tanto a los entes ejecutores  como a los controladores, prefigura y determina los nuevos lineamientos del control fiscal que hoy militan en el  ordenamiento superior de cara a un gestor fiscal revestido de mayor autonomía y correlativas  responsabilidades.[1] Sin lugar a dudas, tal ha sido la connotación que ab initio prohijó el Constituyente bajo  la locución “ control fiscal posterior y selectivo”

 

Con arreglo a estos parámetros aparecen las contralorías en sus diferentes niveles ejerciendo un poder de vigilancia que consulta los dictados de la auditoría moderna, en el entendido de que la Administración goza de  plena autonomía e independencia para el desarrollo de su gestión fiscal, surtido lo cual emerge el control  selectivo con un sentido retrospectivo e integral que finalmente debe dar cuenta del examen cuantitativo y cualitativo realizado sobre la materialidad de dicha gestión fiscal. Congruentemente las contralorías no hacen  parte de ninguna rama del poder público, como tampoco del nivel central o del nivel descentralizado, pues,  sencillamente, constituyen órganos autónomos e independientes, lo cual debe redundar en la independencia  requerida en todo hacer controlador.” (Subrayas fuera del texto)

 

De lo anterior, se tiene entonces que, las Contralorías territoriales no están clasificadas como entidades del orden territorial, sino que son como lo establece la constitución y jurisprudencia  órganos de control con autonomía administrativa y presupuestal.

 

De otra parte, y respecto de la contratación en época de comicios, se precisa que la Ley 996 de  2005 o Ley de Garantías Electorales, dispone:

 

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte  la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la  elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente  disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

 

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la  Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos  públicos de méritos”. (Subrayado nuestro)

 

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está  prohibido: (…)

 

Parágrafo. (…)

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses  anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas  definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y  en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Subrayado nuestro)

 

De conformidad con la norma, es importante remitirse a lo expresado por la Corte Constitucional  mediante la sentencia C-1153 de 2005, frente al alcance de las prohibiciones y restricciones de  provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, en la cual dijo:

 

“De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las  vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar  en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás  aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar  favores políticos.

 

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que  pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del  ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

 

En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación,  infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción  del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía  electoral. Por su parte, la no restricción en la celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le  permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo  permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento de las previsiones presupuestales.

 

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que  "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de  los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean  indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

 

Por último, la Sala precisa que la declaratoria de exequibilidad del artículo 32 se da bajo el entendido que el  Presidente o el Vicepresidente de la República se ven cubiertos con la prohibición desde que manifiestan el  interés previsto en el artículo 9º.”

 

“(…)”

 

“Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes  territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores  de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses  anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio  para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la  Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

 

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el  equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a  través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas  derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

 

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no  está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc  en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser  satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de  nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten  aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y  objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

 

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro  meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo  público para fines políticos”. (Destacado nuestro)

 

A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación  1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) del 4 de febrero de 2010, con ponencia del magistrado  Enrique José Arboleda Perdomo, estableció:

 

“Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer vinculaciones en la  nómina, bajo cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a las autoridades nominadoras de  los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades  descentralizadas; para sus efectos, es indiferente que en la respectiva campaña presidencial participen como  candidatos, el Presidente o el Vicepresidente de la república en ejercicio, pues los artículos 32 y 33 no  distinguen entre estas situaciones.

 

Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con  algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus  necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada  con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes.

 

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y territoriales,  de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y  hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética y de comunicaciones  en los solos eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del artículo 33, pueden proveer sus  vacantes sin considerar la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo y que generan  vacantes.” (Subrayado nuestro)

 

Esa misma Corporación en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil con radicación No.  1.839 (1001-03-06-000-2007-00061-00) del 26 de julio de 2007, con ponencia del magistrado  Gustavo Aponte Santos, indicó:

 

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las prohibiciones contenidas en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de carácter general. Mientras que, las restricciones del parágrafo son  temporales y están dirigidas a unos sujetos o destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes  municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden  municipal, departamental o distrital”, con el de fin evitar que utilicen los recursos, la burocracia y en general  los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a las diferentes  corporaciones o cargos del nivel territorial.

 

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores  de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses  anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir,  incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas  descentralizadas.

 

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen  como miembros de sus juntas directivas.

 

(…)

 

A partir de la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado y del carácter de servidores públicos  que tienen las personas que a ellas se vinculan, considera la Sala que la ley 996 de 2005, les resulta  plenamente aplicable y como destinatarios que son del régimen de prohibiciones preelectorales contenido  en el artículo 38 ibídem, les está vedado realizar las conductas descritas en los numerales 1°, 2° y 3° de  dicha norma.” (Subrayado nuestro)

 

De conformidad con las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, se prohíbe la  modificación de la nómina de las entidades del nivel territorial de la Rama Ejecutiva durante los  cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

 

Tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, se entiende que la  prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace  referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.

 

Por lo tanto, está prohibida la provisión de cargos salvo que se trate de solventar situaciones  tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal  funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de  servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

 

En consecuencia, esta Dirección Jurídica, considera que a las contralorías territoriales no les  aplica la restricción de la Ley 996 de 2005, en lo relacionado con vinculación y desvinculación respecto de la planta, en razón a que las mismas, no hacen parte de la Rama Ejecutiva del  Poder Público.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le  sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link  https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá  consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente, 

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez.

 

Aprobó: Armando López Cortés.

 

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