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*20216000466741*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000466741

 

Fecha: 27/12/2021 01:55:26 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO – Forma de proveer empleos de carrera administrativa. CARRERA ADMINISTRATIVA – Lista de elegibles. RETIRO DEL SERVICIO. Empleados provisionales. Radicado: 20212060729542 del 03 de diciembre de 2021.

 

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual eleva los siguientes interrogantes,

 

“1. Me indiquen las causales de terminación de un cargo en provisionalidad y el procedimiento para la terminación.

 

2. Podría una persona que se encuentre en lista de elegibles con funciones similares a mi cargo; solicitar ser posesionado en mi puesto, a sabiendas que me encuentro en provisionalidad desde el año 2019 y que está vacante no entró al concurso y que tome posesión antes de la firmeza de la lista de elegibles.

 

3. ¿Puede un particular que se encuentra en una lista de elegibles vigente, solicitar a la administración el use de esta lista para proveer los cargos nuevos creados posterior al concurso, con características similares?”

 

Me permito indicarle lo siguiente:

 

En primer lugar, abordando sus dos últimos interrogantes, el artículo 125 constitucional, dispuso lo siguiente:

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(…)”.

 

(Subrayado fuera del texto original)

 

La Ley 909 de 2004, por su parte, expresa:

 

“ARTÍCULO 23. Clases de Nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”. (Subrayado fuera del texto original)

 

De conformidad con la normativa que se ha dejado indicada, se tiene entonces que la Constitución Política dispone que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos selección de mérito, considerado como un instrumento óptimo para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios del Estado Social de Derecho, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución Política.

 

En estos términos, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad pueden ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

 

Ahora bien, el artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015, dispone lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

(…)

 

(Subrayado fuera del texto original)

 

Así entonces, puede concluirse que los empleados de carrera administrativa que se encuentren en vacancia definitiva se proveerán por regla general en periodo de prueba o en ascenso, con aquellas personas que previo concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil hayan ocupado el primer puesto de la lista de elegibles que arrojó el concurso respectivo; mientras se surte este proceso, el empleo vacante de carrera definitivo deberá proveerse  transitoriamente a través de las figuras de encargo, o si una vez revisada la planta personal ningún funcionario cumple con los requisitos para ser encargado en el empleo vacante, de manera excepcional podrá  acudirse en la entidad al nombramiento provisional.

 

En ese sentido, se precisa que, conforme a lo establecido en la normativa indicada, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito y siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.

 

Sobre las listas de elegibles, y abordando su tema en cuestión, la Ley 909 de 2004, citada anteriormente, dispuso:

 

“ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

 

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

 

(…)

 

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.” (Subrayado fuera del texto original)

 

Por su parte, la Ley 1960 de 2019, que modificó la Ley 909 de 2004, consagra:

 

“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

 

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

 

(…)

 

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

 

“ARTÍCULO 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Subrayado fuera del texto original)

 

A su vez, en criterio unificado denominado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil concluyó lo siguiente, a saber:

 

“ (…) las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a “los mismos empleos”, entiéndase con igual denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.”  (Subrayado fuera del texto original)

 

Interpretando la normativa transcrita, en primera medida puede colegirse en sujeción a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles deberá ser elaborada en estricto orden de mérito, la cual será aplicada para proveer en los mismos términos los empleos vacantes que fueron convocados a proceso de selección por mérito.

 

En segundo lugar, a partir de la modificación dispuesta en el artículo 6° de la Ley 1960 de 2009, la respectiva lista de elegibles como resultado del concurso de mérito, será aplicable en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito, así como también para proveer las demás vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos.

 

Frente a esto último, entendiendo “los mismos empleos” a aquellos con igual denominación; código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en la respectiva convocatoria se identifica el empleo con el número que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC–.

 

En consecuencia, a partir de la expedición de la norma; es decir del 27 de junio de 2019, una vez cumplidas las etapas del concurso, la CNSC o la entidad delegada para el efecto, debe elaborar una lista de elegibles en estricto orden de méritos, con la que se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

 

Es decir, que la lista de elegibles podrá ser utilizada para cubrir las vacantes del respectivo concurso y además podrá ser utilizada para cubrir las vacantes definitivas de cargos equivalentes que no hayan sido convocados y que surjan después de efectuada la convocatoria o concurso en la respectiva entidad.

 

2.Efectuada la anterior aclaración, y para dar respuesta a su segundo interrogante, la modificación que trata la Ley 1960 de 2019, sobre el uso de la lista elegibles para proveer empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva, es para aquellos empleos equivalentes no convocados que surgieron con posterioridad a la realización del concurso de méritos respectivo, en tal sentido, para el presente caso, es de su aplicación, toda vez que el empleo se encuentra vacante definitivo y surgió con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad.

 

Lo anterior teniendo en cuenta que, en su consulta referencia que el titular del empleo que ocupaba en provisionalidad por vacancia temporal fue nombrado en periodo de prueba en los empleos objeto de la respectiva convocatoria, dejando el empleo en vacancia definitiva y no convocado a concurso, criterios que dispone la Ley 1960 de 2019.

 

3. En consecuencia, y para dar respuesta a su tercer interrogante, se tiene que a partir de la modificación dispuesta en la Ley 1960 de 2019, sobre el uso de la lista de elegibles para aquellos empleos vacantes definitivos que no fueron convocados a concurso, es precisamente su provisión con aquellos que se encuentran en la respectiva lista en empleos que no fueron convocados a concurso por cualquier circunstancia, aclarando que “los mismos empleos” a los que se refiere son aquellos con igual denominación de código, asignación, grado, funciones, ubicación geográfica, entre otros.

 

Por último, y partiendo de las anteriores conclusiones, teniendo en cuenta que un empleo que presenta vacancia definitiva en una entidad territorial se encuentra provisto mediante nombramiento provisional, frente a su terminación, el Decreto 1083 de 2015, dispuso:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

A su vez, en la materia, la Corte Constitucional mediante sentencia consideró lo siguiente respecto la motivación que debe contener los actos administrativos que emita la administración y permitan el derecho de contradicción del administrado para declarar la insubsistencia de un empleado vinculado mediante provisionalidad, a saber:

 

“En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos son, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.

 

(…)

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación.

 

(…)

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Subrayado fuera del texto original).

 

De conformidad con las normas y el criterio expuesto por la Corte Constitucional, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede mediante la expedición de acto administrativo motivado a efectos que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y pueda ejercer su derecho de contradicción, con base en causales que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atenientes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P).

 

En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.

 

En consecuencia, y para dar respuesta a su primer interrogante, la administración para declarar la insubsistencia de empleados provisionales será a través de acto administrativo motivado, por argumentos puntuales como es, por baja calificación en las funciones, causas disciplinarias, razones expresas atenientes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

3. “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

 

4. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

 

5. Corte Constitucional, Sala Plena, 16 de noviembre de 2010, SU-917 de 2010, [ MP Jorge Iván Palacio Palacio]