Concepto 467911 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 28 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Contratación
Los empleados del municipio y los concejales municipales, al ser servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos con entidades del Estado y con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 Constitucional y el numeral 1o, literal f) del artículo 8o de la Ley 80 de 1993 y el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994; razón por la cual, en criterio de esta Dirección Jurídica, no resulta viable que celebren contrato de arrendamiento con el mismo municipio.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20216000467911*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000467911
Fecha: 28/12/2021 08:19:23 a.m.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que los concejales o los servidores públicos de un municipio, arrienden los bienes fiscales (que son para residir) del mismo municipio? RAD. 20219000710822 del 22 de noviembre de 2021.
En atención a su interrogante de la referencia, mediante el cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que los concejales o los servidores públicos de un municipio, arrienden los bienes fiscales (que son para residir) del mismo municipio, me permito manifestarle lo siguiente:
Sea lo primero señalar que los servidores públicos son las personas encargadas de cumplir y realizar las funciones y los fines establecidos por el Estado para su funcionamiento. Para evitar que los intereses particulares interfieran con las funciones públicas, la Constitución y las Leyes establecen un sistema de requisitos y limitaciones para quienes se van a vincular y para quienes se encuentran desempeñando cargos del Estado, que comúnmente son denominadas inhabilidades e incompatibilidades.
Las inhabilidades son de orden Constitucional y legal, ellas implican: incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo, imposibilitan el ejercicio de las funciones. Las causas que producen inhabilidad son de diferente orden y especie, generalmente obedecen a razones de tipo natural, jurídico o moral entre otras, la incursión en ellas constituye falta disciplinaria y dicha conducta debe ser investigada dentro del proceso disciplinario correspondiente.
Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión "inhabilidad" tiene entre otras acepciones la de "defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio".
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia las define como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros". (sent. junio 9/88 Dr. Fabio Morón Díaz)
Así las cosas, las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. De manera que las inhabilidades son de distinta índole, v.gr. generales, es decir, que operan para toda clase de empleados del sector público; específicas, para una determinada entidad o rama del poder, limitadas en el tiempo, permanentes, absolutas, relativas, etc.
Debe resaltarse que las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, en empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público.
De acuerdo con lo anterior, se hace necesario acudir a las disposiciones que regulan la materia consultada, así:
La prohibición para que los servidores públicos celebren contratos estatales se encuentra en el artículo 127 de la Constitución Política, el cual establece:
“Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales…” (Subrayado por fuera del texto original).
Por su parte, el literal f) del numeral 1°) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos estatales con las entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
Frente al tema puntual de los concejales, el Consejo de Estado mediante Sentencia radicación núm.: 44001 2331 000 2004 00056 01 de 10 de marzo de 2005, consejero ponente Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, respecto a la celebración de contratos con entidades del Estado por parte de los concejales, señaló:
“4. El artículo 127 del Estatuto Supremo establece ciertamente una incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Las excepciones a esa regla deben ser señaladas por ley, lo que quiere decir que deben ser expresas, taxativas y precisas, como toda excepción, y por lo mismo requiere ser demostrada.
Quiere decir que quien pretenda encontrarse en una situación de excepción, no sólo debe alegarla, sino también demostrarla.
No hay lugar a discusión que los concejales tienen la calidad de servidores públicos, en tanto son miembros de una corporación administrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Resaltado nuestro)
De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, se deduce que los concejales municipales al considerarse como miembros de corporación pública tienen la calidad de servidores públicos.
Ahora bien, la Ley 136 de 1994, respecto de las incompatibilidades de los concejales señala:
«ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:
(…)
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.
“(…)”
PARÁGRAFO 2. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.
ARTÍCULO 47. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES. < Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.
Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.» (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, existe prohibición para que un concejal municipal suscriba un contrato estatal con los organismos y entidades públicas, dicha incompatibilidad se encuentra prevista hasta la terminación del período Constitucional respectivo.
De acuerdo con lo expuesto, los empleados del municipio y los concejales municipales, al ser servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos con entidades del Estado y con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 Constitucional y el numeral 1º, literal f) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994; razón por la cual, en criterio de esta Dirección Jurídica, no resulta viable que celebren contrato de arrendamiento con el mismo municipio.
Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Maia Borja/HHS.
11602.8.4
NOTA DE PIE DE PÁGINA
1 "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"
2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”