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Radicado No.: 20226000003971

Fecha: 05/01/2022 02:41:15 p.m.

Bogotá D.C. 

REFERENCIA. EMPLEO. Empleo de Periodo. Contratación de asesor de Control Interno. RADICACIÓN 20222060001312 del 03 de enero de 2022. 

Me refiero a la comunicación de la referencia, por medio de la cual consulta si es viable que una Empresa Social del Estado de un municipio de 6ta categoría, vincule por medio de un contrato de prestación de servicios a un profesional para que ejerza las funciones de control interno, teniendo en cuenta que el cargo no ha sido creado en la planta de personal, me permito manifestar lo siguiente frente a cada uno: 

La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, modificó el texto de los Artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, en el siguiente sentido: 

“ARTÍCULO 8. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el Artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: 

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción. 

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. 

“ARTÍCULO 9. REPORTES DEL RESPONSABLE DE CONTROL INTERNO. Modifíquese el Artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así: 

El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramiento y remoción, designado por el Presidente de la República. 

Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así como a los Organismos de Control, los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en el ejercicio de sus funciones.

El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno deberá publicar cada cuatro (4) meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave. 

Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten. 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de que trata el presente Artículo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente Artículo.” 

De acuerdo con la anterior disposición, los empleos o cargos de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno de las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional son de libre nombramiento y remoción, y las del nivel territorial son de periodo, es decir, se tratan de empleos dentro de la planta de personal. 

Ahora bien, el Artículo 269 de la Constitución Política señala. 

“ARTÍCULO 269.  En las entidades públicas las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la Ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.” (Subrayado nuestro) 

Así mismo, la Ley 87 de 1993, al desarrollar el Artículo 269 constitucional, en relación a los servicios que se pueden contratar en materia de control interno, dispuso: 

“ARTÍCULO 7. CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONTROL INTERNO CON EMPRESAS PRIVADAS. Las entidades públicas podrán contratar con empresas privadas colombianas, de reconocida capacidad y experiencia, el servicio de la organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorias internas. Sus contratos deberán ser a término fijo, no superior a tres años, y deberán ser escogidos por concurso de méritos en los siguientes casos: 

a) Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no le permitan a la entidad establecer el Sistema de Control Interno en forma directa. 

b) Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados. 

c) Cuando por razones de conveniencia económica resultare más favorable. 

Se exceptúan de esta facultad los organismos de seguridad y de defensa nacional. (...)” 

Cabe señalar, que revisadas las normas relacionadas con esta disposición, no se encontró derogatoria expresa o modificación de este Artículo. La Ley 1474 de 2011, modificó el texto de los Artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993. 

Así las cosas, el funcionamiento del sistema de control interno es una función exclusiva e indelegable de todas las instancias de la organización en cabeza del representante de la entidad, por lo cual no es viable su contratación; no obstante, es claro que el ejercicio de la evaluación y el seguimiento, así como la implementación y la valoración del riesgo son servicios que pueden ser contratados, caso en el cual, si el representante legal opta por la contratación, deberá sustentar en un estudio técnico la causal que lo lleva a tomar está decisión de conformidad con el Artículo 7 de la Ley 87 de 1993. 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección, es viable que las entidades y organismos que se encuentran dentro del campo de aplicación de la Ley 87 de 1993, continúen contratando el servicio de la organización del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorias internas, siempre que se cumpla una cualquiera de las condiciones señaladas por el legislador para el efecto y, que la contratación del servicio de la organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorías internas sea con empresas privadas colombianas especializadas, de reconocida capacidad y experiencia. 

Ahora bien, sobre la vinculación de un contratista de prestación de servicios para el cargo de jefe de control interno, explicamos que la relación de las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, que dispone en el numeral tercero del Artículo 32, lo siguiente: 

“(…) 3o. Contrato de prestación de servicios 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” 

Como puede observarse, la norma es clara al señalar que los contratistas de prestación de servicios deben cumplir funciones que no puedan realizarse con personal de planta, bien porque el personal es insuficiente o porque se trata de actividades transitorias, toda vez que no son servidores públicos sino particulares contratistas, no pueden ser considerados ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y su relación está regulada por el contrato y por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993. 

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección, no es viable contratar funciones públicas que deben ser desempeñadas de manera permanente mediante esta figura, únicamente se autoriza la contratación el servicio de la organización del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorias internas, con empresas privadas, caso en el cual, si el representante legal opta por la contratación, deberá sustentar en un estudio técnico la causal que lo lleva a tomar está decisión de conformidad con el Artículo 7 de la Ley 87 de 1993. 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

Revisó: Harold Israel Herreño Suárez 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4