*20226000004431*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000004431

 

Fecha: 06/01/2022 10:05:41 a.m.

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: EMPLEO – Ingreso a empleo de carrera administrativa. Prórroga de periodo de prueba. Radicado: 20219000763002 del 26 de diciembre de 2021. 

 

Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual presenta varios interrogantes que serán solucionados en el mismo orden de su presentación, en los siguientes términos:

 

Frente a su interrogante: “1. ¿En los requisitos de ingreso piden el carné de vacunación covid, esto es legal y de serlo cuantos dosis pueden exigir?, le indico: 

 

El Decreto 1083 de 2015, sobre los requisitos para el nombramiento en un empleo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder público, dispone: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.4 Requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, se requiere: 

 

1. Reunir los requisitos y competencias que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo. 

 

2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley. 3. No estar gozando de pensión o tener edad de retiro forzoso, con excepción de los casos señalados en la ley. 4. No encontrarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 

 

5. Tener definida la situación militar, en los casos a que haya lugar. 

 

(Ver Ley 1780 de 2016. Arts. 19, 20 y 21) 

 

6. Tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora. 

 

7. Ser nombrado y tomar posesión. 

 

(Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017) 

 

ARTÍCULO 2.2.5.1.5 Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos. Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento: 

 

1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales. 2. Verificar directamente los antecedentes fiscales, disciplinarios y judiciales del aspirante, dejando las constancias respectivas. 

 

PARÁGRAFO 1. No se podrán exigir al aspirante constancias, certificaciones o documentos para el cumplimiento de los requisitos que reposen en la respectiva entidad. 

 

PARÁGRAFO 2. Cuando los requisitos para el desempeño de un cargo estén señalados en la Constitución, la ley o los decretos reglamentarios, los manuales de funciones y de competencias laborales se limitarán a hacer transcripción de los mismos, por lo que no podrán establecer otros requisitos. (…)”

 

De la literalidad de las normas expuestas, se tiene que como requisitos para ejercer un empleo público se encuentran entre otros, el de reunir los requisitos y competencias que las constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales exijan para el desempeño del cargo, no encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de acuerdo a lo previsto en la Constitución y la ley, tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso, ordenado por la entidad empleadora; correspondiéndole al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, verificarlos y certificarlos previo al nombramiento. 

 

Por lo anterior, y abordando su interrogante, una vez revisadas las normas pertenecientes a la administración de personal no se encontró alguna que disponga como requisito previo a ser nombrado o posesionado en un empleo, el de la exigencia de carné de vacunación. En todo caso, si la entidad lo exige debe cumplir con este requisito, pues en su calidad de servidora pública debe atender público y estar en contacto permanente con sus compañeros de trabajo, razón por la cual se debe contar con el esquema de vacunación de acuerdo a su estado de salud y comorbilidades, par proteger no solo su vida si no la de las demás personas. 

 

2. A su pregunta ¿Estando en periodo de prueba, tengo el derecho a solicitar una licencia no remunerada? de cuánto tiempo?, me permito indicarle: 

 

En el Artículo 2.2.6.24 del Decreto 1083 de 2015 se define el periodo de prueba con lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.” 

 

Como se observa, el periodo de prueba es el tiempo durante el cual un empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva y su aptitud de desempeño de las funciones inherentes al cargo para el cual fue nombrado. El nombramiento del empleado que superó las etapas de un concurso de méritos será por un término de seis (6) meses, una vez aprobado dicho periodo por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones se hará la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa o si por lo contrario fuere insatisfactoria su nombramiento deberá ser declarado insubsistente y causará el retiro del empleado, lo anterior en virtud del Artículo 2.2.6.25 y 2.2.8.2.1 del Decreto 1083 de 2015 respectivamente. 

 

Así las cosas, dentro de las causales para suspender el periodo de prueba no se encuentra el de la licencia remunerada, sólo se puede suspender en casos excepcionales y las personas que tengan derecho a la licencia de maternidad. 

 

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que el servidor que se encuentre en periodo de prueba no podrá solicitar ante el nominador respectivo licencia no remunerada. 

 

3. Con respecto a su interrogante: En los requisitos de ingreso dice que para el día de la posesión no debo contar con un vínculo laboral o contractual alguno, salvo que se trate de empleado público inscrito en carrera administrativa, que se va a posesionar en periodo de prueba en ascenso. Sin embargo, en su formato de ausencia de inhabilidades que es consecuente por lo definido en el ARTÍCULO 2.2.5.1.10 Eventos en los cuales no puede darse posesión, no incluye lo mencionado en los requisitos de ingreso. Favor aclarar pues el nominador solo me responde esto que sigue sin ser comprensible para mi: Son los establecidos en el Decreto 1082 de 2015. Puedo en vacaciones y licencia no remunerado del sector privado donde laboro actualmente (sin características de inhabilidad, incompatibilidad, conflicto de intereses e incompatibilidad), posesionarme para ensayar y conocer en realidad el cargo, ambiente, entre otros detalles que solo se conocen desempeñando el cargo, me permito indicarle:

 

En primer lugar, es importante abordar sentencia¹proferida por la Corte Constitucional, en la cual se concluyó en los siguientes términos el establecimiento de inhabilidades e incompatibilidades que pueden resultar necesarias para el logro de los fines competenciales de determinado empleo que desarrolle un servidor público, a saber: 

 

“También según la Constitución, quienes son elegidos para desempeñarse en los distintos cargos públicos, a nivel nacional, departamental, municipal y distrital, pertenecen a la categoría de los servidores públicos (art. 123 C.P.) y, en consecuencia, "están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento". 

 

Entonces, tanto el acceso al cargo como su permanencia en él están supeditados a los requisitos y exigencias que consagra el ordenamiento jurídico -la Constitución y la ley-, sin que la definición de tales reglas, exigibles a los aspirantes, impliquen per se un desconocimiento del derecho fundamental en cuestión, ya que son condiciones necesarias para el ejercicio de la gestión pública, cuyo origen reside finalmente en la necesidad de asegurar la idoneidad del servidor del Estado con miras a asegurar la prevalencia del interés general (art. 1 C.P.). Y, mientras al consagrarlas, el legislador no entre en colisión con mandatos o restricciones de carácter imperativo plasmados en la propia Constitución, ni preceptúe reglas contrarias a la razón o desproporcionadas respecto del objetivo buscado, actúa dentro del ámbito de sus facultades” (Subrayado fuera del texto original) 

 

Interpretando lo anterior, quienes son elegidos para desempeñarse en los distintos cargos públicos a nivel nacional, departamental, municipal y distrital, hacen parte de la categoría de servidores públicos, y una vez adquieren tal calidad, están al servicio del Estado y de la comunidad; y en el ejercicio de sus funciones se enmarcarán a lo previsto en la Constitución, ley y el reglamento. 

 

Es por esto que el servidor al acceder a un cargo público (inhabilidad) como su permanencia en él (incompatibilidad), está supeditado a los requisitos y exigencias que consagra el ordenamiento jurídico para que dicha relación legal y reglamentaria garantice la moralidad pública y en el ejercicio de sus funciones atribuidas; se orienten a la defensa del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. 

 

Quiere decir, que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los aspirantes al ingresar al servicio público, deben encontrarse previstas en la Constitución y en la ley. 

 

Teniendo claro lo anterior, y a sabiendas de que tanto las inhabilidades e incompatibilidades se encuentran de forma taxativa, sin pueda realizarse algún tipo de analogía frente a su aplicación, el Artículo 128 constitucional dispone lo siguiente: 

 

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” 

 

Por su parte, la Ley 4ª de 1992²estableció las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público, en los siguientes términos: 

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. (…) (Subrayado fuera del texto original) 

 

De conformidad con las normas citadas, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Por lo tanto, se puede concluir que los empleados públicos no podrán tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo las excepciones dispuestas en el Artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 

 

Lo anterior en relación al sector público, en relación a la prestación de servicios en el sector privado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se ha previsto incompatibilidad constitucional o legal para percibir ingresos o ejercer empleos en el sector privado siempre que estos se perciban fuera de la jornada de trabajo. 

 

Frente a esto último, la Ley 734 de 2002³, en relación a los deberes y prohibiciones de los servidores públicos, señala lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: (…) 

 

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique ~buso indebido del cargo o función. (…) 

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (…) 

 

18. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo”. 

 

ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…) 

 

7. Omitir, negar, retardar o entrabar despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna. respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento. 

 

9. Ausentarse del cumplimiento de la función, cargo o servicio sin justificación. (…) 

 

22.Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.”

 

Asi entonces, y para dar respuesta a su interrogante, una vez revisadas las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas en el Artículo 122, 126, 127, 128 y 129 constitucionales, el Artículo 38 de la Ley 734 de 2002, así como el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968; en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un empleado público, pueda encontrarse vinculado con entidades del sector privado, siempre que no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo, dedique la totalidad del tiempo reglamentario en el desempeño de sus funciones y cumpla con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que se le ha encomendado. 

 

Aclarando que, el Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”, no es de aplicación al caso en concreto que relaciona en su interrogante. 

 

4. En cuanto a su pregunta: “El nominador comparte un formato para aceptar o rechazar el nombramiento y lo unen con la solicitud de aplazar la posesión, sin embargo, comprendo que dicha solicitud la puedo realizar mínimo con 5 días de antelación a la posesión dentro de los días posteriores que corren a partir de la aceptación o rechazo. Aclarar por favor pues así perdería otros 10 días hábiles a los que tengo derecho con una segunda solicitud de prórroga, también escriben que lo debo hacer mínimo con 5 días hábiles antes de la fecha de posesión, ¿están en lo correcto?”, se señala: 

 

En la materia el Decreto 1083 de 2015, dispuso lo siguiente con respecto a los postulados que emprenderán su periodo de prueba, a saber:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.6 Comunicación y término para aceptar el nombramiento. El acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo. 

 

ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora. (…)” 

 

Del texto de la normativa precedentemente expuesta, se tiene que, la administración mediante acto administrativo comunicará al interesado a través de medios físicos o electrónicos, que cuenta con el término de diez días para manifestar la aceptación o rechazo del nombramiento en periodo de prueba. En caso de que acepte el nombramiento, la persona seleccionada deberá tomar posesión dentro de los diez días hábiles siguientes, pudiéndose prorrogar por escrito, hasta por noventa (90) días más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la entidad nominadora o empleadora. 

 

Bajo las anteriores consideraciones, y para dar respuesta a su interrogante, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015, una vez aceptado el nombramiento por la persona designada, esta deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, pudiendo prorrogarse hasta por noventa (90) días hábiles más. 

 

5. En cuanto a su interrogante: Acorde al Artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, cordialmente le solicito indicarme por favor cuáles son las causas justificadas, pues el nominador al consultarme solo responde que a discreción según lo que se sustente y por factor territorial. Por favor me informan en detalle que situaciones serían sustentables, no puedo correr riesgos de que me nieguen la prórroga, esto no puede ser un tema subjetivo a considerar y la ley al respecto tampoco es clara. Adicional a otras causas, ¿cuáles serían las sustentables desde el punto de vista territorial?, le indico: 

 

En relación a este interrogante, es preciso indicar que la norma no dispone las justas causas para que se aplace periodo de prueba a una persona que superó concurso de méritos, sin embargo, a modo de ilustración es pertinente abordar sentencia⁴proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual se estudió el caso de una empleada que solicitó ante el nominador aplazar su periodo de prueba, toda vez que no residía en el lugar donde se encontraba el empleo, le permitiera asegurar el espacio de vivienda familiar y culminar compromisos en su actual empleo, a saber: 

 

“4.3. Ahora, si bien el Artículo 46 del Decreto 1950 de 1973 dispone, que «[d]entro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación de un empleo, la persona designada deberá tomar posesión. Este término podrá prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prórroga no podrá exceder de noventa (90) días y deberá constar por escrito», ello no quiere decir que el nominador de modo discrecional pueda establecer un término para ampliar la posesión de un cargo público, sin evaluar la situación particular y concreta del funcionario designado, ni motivar las razones puntuales por las cuales el periodo otorgado se ajusta a las circunstancias expuestas por éste y a las exigencias de la entidad.” (Subrayado original) 

 

En los términos de la Corte, se puede sustraer que de acuerdo al Artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015, una vez aceptado el nombramiento, la persona interesada podrá solicitar la prórroga de su posesión en periodo de prueba si no reside en el lugar del empleo, o por justa causa a juicio de la autoridad nominadora; disposición que no devela que el nominador discrecionalmente pueda estudiar su otorgamiento o el término por el cual la concede, toda vez que previamente debe evaluar sucintamente la situación particular y concreta de este, y en caso que no sea procedente, deberá motivar las razones puntuales por las cuales no la concede teniendo en cuenta las exigencias de la entidad territorial. 

 

6. Por último, en relación a su pregunta ¿Dado el caso que solicite una prórroga de 90 días y sea aceptada, es posible pedir posteriormente de manera anticipada la suspensión de la prórroga para ingresar antes? es cierto que es a discreción del nominador?”, se señala: 

 

Es de advertir frente a su interrogante, que una vez revisadas las normas de administración de personal no se encuentro alguna sobre la situación en concreto, aunado a que de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no se encuentra facultado para pronunciarse sobre las situaciones internas de las entidades territoriales; la resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Valeria B. 

 

Revisó: Harold Herreño. 

 

Aprobó: Armando López Cortes. 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

¹ Corte Constitucional, Sala Plena, 27 de noviembre de 1997, Referencia: expedientes D-1681; D-1682 y D-1687, Consejero Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 

 

² Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el Artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

 

³ “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.”

 

⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 25 de Julio de 2016, Radicación N° 13001-22-21-000-2016-00060-01, Consejero Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo.