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*20226000004791*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000004791

 

Fecha: 06/01/2022 02:28:02 p.m.

 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA. RETIRO DEL SERVICIO. Renuncia. Declaratoria de Insubsistencia. Empleado de Libre Nombramiento y Remoción. RADICACIÓN. 20229000004012 de fecha 04 de enero de 2021. 

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual realiza varias preguntas relacionadas con la renuncia y la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, me permito manifestar lo siguiente frente a cada uno de sus interrogantes: 

 

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. 

 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república. 

 

Inicialmente es importante señalar que el Artículo 27 del Decreto ley 2400 de 1968 dispone:

“ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. 

 

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. 

 

La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.

 

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado. 

 

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.” (Subrayado fuera de texto) 

 

Teniendo en cuenta lo anterior, puede inferirse que la renuncia es un acto unilateral, libre y espontáneo del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, para que la Administración aceptando esa solicitud lo desvincule del empleo que viene ejerciendo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo. 

 

Adicionalmente, se considera que la renuncia está ajustada a derecho siempre que sea libre, espontánea e inequívoca, ello quiere decir que debe ser presentada por el empleado en forma voluntaria y se debe especificar la fecha a partir de la cual se hace efectiva, fecha que se pueda comprobar y ser susceptible de establecer en el tiempo. 

 

Ahora bien, con respecto a las condiciones para la presentación y aceptación de la renuncia, el Decreto 1083 de 2015, señala: 

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo. 

 

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. 

 

Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. 

 

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. 

 

Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. 

 

Vencido el término señalado en el presente Artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. 

 

La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora (…)” (Destacado fuera del texto) 

 

De acuerdo con lo anterior, la entidad a través de la autoridad nominadora, cuenta con un término de treinta (30) días contados a partir de la presentación de la renuncia para aceptarla o solicitar el retiro de la misma por considerar que hay motivos notorios de conveniencia pública. Finalizados los treinta (30) días sin que se haya decidido sobre la renuncia, el empleado podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono de empleo o continuar en el desempeño del mismo dejando sin efecto la renuncia presentada. 

 

Ahora bien, con relación a la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, la Ley 909 de 2004 establece lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 

 

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) 

 

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 

 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrita y subrayado fuera del texto). 

 

Conforme a lo anterior, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado. Es importante indicarle que a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad. 

 

Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 2002- 00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, afirmó: 

“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario” 

 

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia No. 4425-2004 del 4 de noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: 

 

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. 

 

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto) 

 

De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, esta Dirección Jurídica considera que es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo. 

 

Conforme a lo anterior, se da respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera: 

 

1. “¿Debe la administración municipal en primera instancia debe pronunciar frente a la renuncia del empleado de confianza?” 

 

Conforme a lo establecido en el Artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015, la entidad a través de la autoridad nominadora, cuenta con un término de treinta (30) días contados a partir de la presentación de la renuncia para aceptarla o solicitar el retiro de la misma por considerar que hay motivos notorios de conveniencia pública. 

 

2. “¿Qué implicaciones tiene el que la administración municipal no se pronuncie en primera instancia a la renuncia presentada por el empleado de libre nombramiento y remoción?” 

 

Pasados los treinta (30) días sin que la entidad a través de la autoridad nominadora se haya pronunciado sobre la renuncia, el empleado podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono de empleo o continuar en el desempeño del mismo dejando sin efecto la renuncia presentada. 

 

3. “¿El acto administrativo por medio del cual se declara la insubsistencia tiene validez aun cuando la alcaldía municipal no se pronuncio frente a la renuncia presentada con anterioridad por el empleado de confianza?” 

 

Este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no tiene la competencia para decidir sobre la validez y legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república. No obstante, a manera de información, para que una declaración de insubsistencia sea valida, deberá cumplir con los siguientes requisitos: 

 

- Obedece a la facultad discrecional del nominador. 

 

- Debe realizarse por medio de un Acto Administrativo. 

 

- Deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo. 

 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

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