*20226000007381*

 

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Radicado No.: 20226000007381

 

Fecha: 11/01/2022 10:42:21 a.m.

 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Pueden los hermanos y las cuñadas de un ex concejal contratar con el municipio, mediante contrato de prestación de servicios? ¿Pueden los hermanos y las cuñadas de un candidato al Senado de la República, contratar con un municipio o existe impedimento? RAD. 20219000735142 del 09 de diciembre de 2021. 

 

En atención a sus interrogantes de la referencia, relacionados con los eventuales impedimentos para que los parientes de un ex concejal y de un aspirante al Congreso de la República se vinculen como contratistas con un municipio, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que los servidores públicos son las personas encargadas de cumplir y realizar las funciones y los fines establecidos por el Estado para su funcionamiento. Para evitar que los intereses particulares interfieran con las funciones públicas, la Constitución y las Leyes establecen un sistema de requisitos y limitaciones para quienes se van a vincular y para quienes se encuentran desempeñando cargos del Estado, que comúnmente son denominadas inhabilidades e incompatibilidades. 

 

Las inhabilidades son de orden Constitucional y legal, ellas implican: incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo, imposibilitan el ejercicio de las funciones. Las causas que producen inhabilidad son de diferente orden y especie, generalmente obedecen a razones de tipo natural, jurídico o moral entre otras, la incursión en ellas constituye falta disciplinaria y dicha conducta debe ser investigada dentro del proceso disciplinario correspondiente. 

 

Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión "inhabilidad" tiene entre otras acepciones la de "defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio".

 

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia las define como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros". (sent. junio 9/88 Dr. Fabio Morón Díaz) 

 

Así las cosas, las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. De manera que las inhabilidades son de distinta índole, v.gr. generales, es decir, que operan para toda clase de empleados del sector público; específicas, para una determinada entidad o rama del poder, limitadas en el tiempo, permanentes, absolutas, relativas, etc. 

 

Debe resaltarse que las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, en empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público. 

 

De acuerdo con lo anterior, se hace necesario acudir a las disposiciones que regulan la materia consultada, así: 

 

Respecto de la prohibición para que los parientes de los concejales sean vinculados como contratistas en el respectivo municipio tenemos que el Artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000¹, señala: 

 

“ARTÍCULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES < Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente: Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. 

 

(…) 

 

< Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. 

 

PARÁGRAFO 1. Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. 

 

PARÁGRAFO 2. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este Artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios. 

 

PARÁGRAFO 3. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente Artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original). 

 

Ahora bien, en cuanto a los grados de parentesco, tenemos que de acuerdo con lo establecido en los Artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer y que podemos resumir así para efectos de la consulta: 

 

Primer grado de consanguinidad: padres e hijos. 

 

Segundo grado de consanguinidad: abuelos, nietos y hermanos. 

 

Tercer grado de consanguinidad: tíos y sobrinos. 

 

Cuarto grado de consanguinidad: primos y sobrinos nietos. 

 

Primer grado de afinidad: padres e hijos del esposo o compañero permanente del servidor. 

 

Segundo grado de afinidad: abuelos, nietos y hermanos del esposo o compañero permanente del servidor. 

 

Primer grado civil: hijos adoptados y padres adoptivos. 

 

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la inhabilidad prevista en el Artículo 49 de la Ley 617 de 2000, los cónyuges y compañeros permanentes y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil de los concejales municipales, no podrán ser contratistas del correspondiente municipio o de sus entidades descentralizadas; entendiéndose que el impedimento aplica para los concejales en ejercicio y no para los ex concejales o quienes fueron concejales en un periodo determinado.

 

Respecto del eventual impedimento para aspirar al Congreso de la República por ser parientes de contratista, tenemos que las inhabilidades para aspirar a ser elegido Congresista, están previstas en la Constitución Política, que en su Artículo 179 dispone: 

 

“ARTÍCULO 179. No podrán ser congresistas: 

 

1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 

 

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. 

 

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. 

 

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista. 

 

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. 

 

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha. 

 

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. 

 

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. 

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. 

 

Para los fines de este Artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.” 

 

Por su parte, la Ley 5 de 1992², señala lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 280. Casos de inhabilidad. No podrán ser elegidos Congresistas: 

 

1. Quienes hayan sido condenados, en cualquier época, por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. 

 

2. Quienes hayan ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección. 

 

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones para fiscales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 

 

4. Quienes hayan perdido la investidura de Congresista. 

 

5. Quienes tengan vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. 

 

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha. 

 

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos de nacimiento. 

 

8. Quienes sean elegidos para más de una corporación o cargo público, o para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden con el tiempo, así sea parcialmente. 

 

Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo o dignidad antes de la elección correspondiente. 

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. Para los fines de este Artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.” 

 

Como se aprecia, en las inhabilidades para ser congresistas previstas tanto en la Constitución como en la Ley 5ª, no se encuentra la de ser pariente de un contratista del estado. La intervención en negocios o la suscripción de contratos prevista en el numeral 3° de los Artículos 179 de la Carta y 280 de la Ley 5ª, están referidos al aspirante al Congreso y no a parientes del mismo. 

 

Así las cosas, revisada la legislación relacionada con las inhabilidades para ejercer un cargo público, no se evidenció alguna que impida a parientes de un contratista del Estado, aspirar al cargo de Congresista. 

 

De acuerdo con lo señalado nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación así: 

 

1. ¿Pueden los hermanos y las cuñadas de un ex concejal contratar con el municipio, mediante contrato de prestación de servicios? 

 

Teniendo en cuenta la inhabilidad prevista en el Artículo 49 de la Ley 617 de 2000, los cónyuges y compañeros permanentes y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil de los concejales municipales, no podrán ser contratistas del correspondiente municipio o de sus entidades descentralizadas; entendiéndose que el impedimento aplica para los concejales en ejercicio y no para los ex concejales o quienes fueron concejales en un periodo determinado; por lo que no habría impedimento para la vinculación como contratistas de los parientes de un ex concejal. 

 

2. ¿Pueden los hermanos y las cuñadas de un candidato al Senado de la República, contratar con un municipio o existe impedimento? 

 

Como se aprecia, en las inhabilidades para ser congresistas previstas tanto en la Constitución como en la Ley 5ª, no se encuentra la de ser pariente de un contratista del estado. La intervención en negocios o la suscripción de contratos prevista en el numeral 3° de los Artículos 179 de la Carta y 280 de la Ley 5ª, están referidos al aspirante al Congreso y no a parientes del mismo. 

 

Así las cosas, revisada la legislación relacionada con las inhabilidades para ejercer un cargo público, no se evidenció alguna que impida a parientes de un contratista del Estado, aspirar al cargo de Congresista.

 

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/ALC 

 

11602.8.4

 

NOTAS DEPIE DE PÁGINA:

 

¹"Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

 

²“Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes”