Concepto 435731 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 07 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Congresista
El pariente (hermano) del Jefe de Control Interno no se encuentra inhabilitado para ser candidato y eventualmente elegido como Representante a la Cámara por cuanto su pariente ejerce autoridad administrativa, pero no autoridad civil o política, que son las incluidas en la prohibición constitucional descrita en el numeral 5° del artículo 179.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20216000435731*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado N°: 20216000435731
Fecha: 07/12/2021 09:06:11 a.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Congresista. Inhabilidad para aspirar a una curul en el Congreso por Circunscripción de Paz por parentesco con Jefe de Control Interno. RAD. 20212060694262 del 8 de noviembre de 2021.
Cordial saludo.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe inhabilidad para que el hermano de un Jefe de Control Interno del Orden territorial se inscriba como candidato a la circunscripción transitoria especial para la paz, me permito manifestarle lo siguiente:
El Acto Legislativo Número 02 de 2021, “por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2022-2026 y 2026-2030”, determina lo siguiente:
“Artículo transitorio 1°. Creación de Circunscripciones Transitorios Especiales de Paz. La Cámara de Representantes tendrá 16 representantes adicionales para los períodos constitucionales 2022-2026 y 2026- 2030, estos serán elegidos en igual número de Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz, uno por cada una de dichas Circunscripciones. La curul se asignará al candidato de la lista con mayor cantidad de votos. Las listas deberán elaborarse teniendo en cuenta el principio de equidad e igualdad de género.”
Artículo transitorio 5°. Requisitos para ser candidato. Los candidatos a ocupar las curules en estas Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes deberán cumplir con los requisitos generales establecidos en la Constitución y en la ley para los Representantes a la Cámara, además de los siguientes requisitos especiales:
1. Haber nacido o habitado en el territorio de la respectiva circunscripción los tres años anteriores a la fecha de la elección o,
2. Los desplazados que se encuentren en proceso de retorno con el propósito de establecer en el territorio de la circunscripción su lugar de habitación, deberán haber nacido o habitado en él al menos tres años consecutivos en cualquier época.
Parágrafo 1°. Para los solos efectos del presente acto legislativo, se consideran víctimas aquellas personas que individual -y únicamente hasta el tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad-o colectivamente hayan sufrido un daño como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de Violaciones a las Normas Internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
La condición de víctima individual o colectiva· se acreditará según certificación expedido por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV).
Parágrafo 2º. No podrán presentarse como candidatos quienes hayan sido candidatos elegidos o no a cargos públicos, con el aval de partidos o movimientos políticos con representación en el Congreso o con personería jurídica; o quienes lo hayan sido por un partido político cuya personería jurídica se haya perdido, dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la inscripción, o hayan hecho parte de las direcciones de estos, durante el último año.
(…)” (Se subraya).
Como se aprecia, quienes aspiren a las curules de Paz, deberán cumplir con los requisitos generales establecidos en la Constitución y en la ley para los Representantes a la Cámara, además de los requisitos especiales contenidos en el citado artículo 5° transitorio. Ahora bien, como condición para aspirar a ser elegido congresista, la Constitución ha señalado las inhabilidades para acceder al cargo en su artículo 179, así:
“ARTÍCULO 179. No podrán ser congresistas:
(…)
5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.
(…)
Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección (…)
Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5”.
(…).”
De acuerdo con el texto constitucional, para que se configure la inhabilidad descrita en el numeral 5°, se deben configurar los siguientes elementos:
1. Tener un vínculo por matrimonio o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil.
2. El pariente debe ejercer como funcionario autoridad civil o política.
3. El pariente debe ejercer la autoridad en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección.
4. El factor temporal dentro del cual el servidor (pariente del congresista) debe estar investido de dicha potestad (que se analizará posteriormente).
El elemento parental se configura en el caso expuesto, pues según lo expresado en su consulta, el pariente del aspirante al Congreso es su hermano, quien se encuentra en el segundo grado de consanguinidad, vale decir, incluido en la prohibición.
En cuanto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, la Ley 136 de 1994 definió estos conceptos de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:
1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.
2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.
3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.
ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.
Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.”
ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. (Subrayado fuera de texto).
Sobre la inhabilidad contenida en el numeral 5° del artículo 179 de la Carta y el concepto de autoridad, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en su concepto No. 2355 del 5 de diciembre de 2017, con ponencia del Consejero Édgar González López, indicó lo siguiente:
“En este orden de ideas, el concepto concluye “que las funciones inherentes a cada cargo pueden significar ejercicio de diversas modalidades de la autoridad. De ahí que para identificarlas sea menester examinar específicamente cada empleo, con las funciones que le corresponden”.
Con posterioridad, la Ley 136 de 1994, por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, introdujo los siguientes conceptos, que se han convertido en los referentes normativos más cercanos en el ordenamiento jurídico para comprender y dar alcance a los conceptos de autoridad civil y política, y que por lo tanto pueden ser empleados en este concepto11 para determinar si un Viceministro ejerce autoridad civil o política en nuestro país.
(…)
Como se puede observar, de acuerdo con el artículo 189 arriba transcrito, la autoridad política se define a través de un criterio orgánico que, a su vez, está determinado por el desempeño de determinados cargos que hacen parte del Gobierno municipal, como el del alcalde, los secretarios y los jefes de departamentos administrativos, y el de las personas que ejercen temporalmente estos cargos.
Así las cosas, una aplicación de este criterio a los cargos de nivel nacional, permite concluir que poseen autoridad administrativa en Colombia todos los funcionarios que hacen parte del Gobierno Nacional, como el Presidente de la República, sus ministros, jefes de departamentos administrativos, entre otros, y las personas que asumen temporalmente estos cargos.
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido al alcance del concepto de la autoridad civil y administrativa en los siguientes términos:
< < De los fallos y conceptos de esta corporación puede concluirse: 1) que los conceptos de autoridad civil y administrativa conservan como notas distintivas, por una parte, el poder de mando y la autonomía decisoria de los funcionarios previstos en ley o reglamento y, por otra, la correlativa sujeción y obediencia de quienes están sujetos a su autoridad. 2) de acuerdo con los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 ejercen autoridad civil y administrativa los cargos que allí se mencionan y constituyen actos típicos de autoridad los que allí se enuncian; 3) además de los señalados en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 ejercen autoridad civil y administrativa aquellos cargos respecto de los cuales pueda predicarse, luego de un análisis desde el punto de vista orgánico y funcional, que tienen poder de mando y de disposición sobre los ciudadanos, sobre el personal que sirve a la administración o sobre los bienes que le son confiados para satisfacer los servicios a cargo del Estado; poder que, se insiste, obliga a los ciudadanos o a los funcionarios públicos>>12.
Más recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente13:
< < (…) la autoridad civil consiste “en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad que recaen sobre los ciudadanos, la comunidad en general y sobre la organización estatal en sí. Dicha manifestación de autoridad implica, por lo tanto, dirección o mando y se expresa en la posibilidad de impartir órdenes, instrucciones o de adoptar medidas coercitivas, de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento, motivo por el cual se dice que:
“la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo- , sino de aquella que determina originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública>>14.
(…)”
De acuerdo con la norma y el citado concepto del Consejo de Estado, la autoridad política se define a través de un criterio orgánico, vale decir, supone el desempeño de determinados cargos que hacen parte del Gobierno. La autoridad civil se expresa a través de la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o de la ejecución de las mismas, que denotan la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos y que corresponden el modo de obrar mismo del Estado.
Por el criterio orgánico, es claro que el Jefe de Control Interno ejerce autoridad administrativa, pues la norma incluye a este tipo de servidores como entre aquellos que detentan este tipo de autoridad al incluir el artículo 190 a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno. No obstante, la inhabilidad para ser Congresista contenida en la causal 5ª del artículo 179, contempla como uno de sus elementos de configuración que el pariente ejerza autoridad civil o política, dejando por fuera a aquellos que ejercen autoridad administrativa como es el caso del Jefe de Control Interno cuya actividad se enmarca en cinco funciones: valoración del riesgo, acompañamiento y asesoría, evaluación y seguimiento, fomento de la cultura del control y relación con los entes externos.
Los demás elementos de la inhabilidad no serán analizados por considerarlo innecesario.
Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el pariente (hermano) del Jefe de Control Interno no se encuentra inhabilitado para ser candidato y eventualmente elegido como Representante a la Cámara por cuanto su pariente ejerce autoridad administrativa, pero no autoridad civil o política, que son las incluidas en la prohibición constitucional descrita en el numeral 5° del artículo 179.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Elaboró: Claudia Inés Silva
Revisó: Harold Herreño
Aprobó Armando López Cortés
11602.8.4