Concepto 435091 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 06 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Empleado Público
La persona que se desempeña como presidente de una Junta de Acción Comunal puede ser servidor público, por cuanto estas organizaciones no tienen ánimo de lucro, son de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, por lo que sus miembros no ostentaban la calidad de empleados públicos. De esta manera, no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada junta. Sin embargo, éste no podrá suscribir contratos directa o indirectamente con entidades del Estado, ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Funcionarios Publicos
La persona que se desempeña como presidente de una Junta de Acción Comunal puede ser servidor público, por cuanto estas organizaciones no tienen ánimo de lucro, son de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, por lo que sus miembros no ostentaban la calidad de empleados públicos. De esta manera, no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada junta. Sin embargo, éste no podrá suscribir contratos directa o indirectamente con entidades del Estado, ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Miembros de Junta de Acción Comunal
La persona que se desempeña como presidente de una Junta de Acción Comunal puede ser servidor público, por cuanto estas organizaciones no tienen ánimo de lucro, son de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, por lo que sus miembros no ostentaban la calidad de empleados públicos. De esta manera, no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada junta. Sin embargo, éste no podrá suscribir contratos directa o indirectamente con entidades del Estado, ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20216000435091*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado N°: 20216000435091
Fecha: 06/12/2021 07:44:54 p.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público. Para suscribir contratos de empleado público, como Presidente de Junta de Acción comunal. RAD.: 20219000695042 del 8 de noviembre de 2021.
Reciba un cordial saludo,
En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una empleada pública, como presidente de una junta de acción comunal, puede suscribir un contrato de comodato con una alcaldía municipal, me permito dar respuesta en los siguientes términos:
Los artículos 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia, señalan:
“ARTICULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (Subrayado nuestro)
De acuerdo con la anterior disposición constitucional, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Además, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Ahora bien, el artículo 8 de la Ley 743 de 2002 señala frente a las juntas de acción comunal lo siguiente:
“ARTICULO 8. ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL:
a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y r recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.
La junta de vivienda comunitaria es una organización cívica sin ánimo de lucro, integrada por familias que se reúnen con el propósito de adelantar programas de mejoramiento o de autoconstrucción de vivienda. Una vez concluido el programa se podrá asimilar a la Junta de Acción Comunal definida en el presente artículo si fuere procedente;
(…)”. (Subrayado nuestro).
De conformidad con la norma en cita, las juntas de acción comunal son organizaciones cívicas, sin ánimo de lucro, encaminadas al desarrollo comunitario. Ello quiere decir, que no pertenecen al sector central o descentralizado del municipio, ni son empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social.
Respecto de la naturaleza de las juntas de acción comunal, el Consejo Nacional Electoral emitió concepto en noviembre 1 de 2006, con radicado No. 3101, a través del cual efectuó el análisis de las inhabilidades para ser alcalde municipal por ser Presidente de Junta de Acción Comunal, señalando lo siguiente:
“Sobre este punto, la Corporación en concepto 2844 de 2006, precisó:
“…Corresponde determinar, en consecuencia, la naturaleza jurídica de las Juntas de Acción Comunal, así como sus relaciones con las entidades públicas, a la luz del régimen de inhabilidades, con el objeto de determinar la existencia de inhabilidades.
En cuanto al primer aspecto, la Ley 743 de 2002, en el artículo 8º, señala:
“…La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa…”
En consecuencia, las causales de inhabilidad en la que pueden enmarcar los miembros de las JAC guardan relación con la posibilidad de intervenir en la gestión de negocios o en la celebración de contratos, ante las entidades públicas, dentro del año anterior a la fecha de la elección.
De acuerdo con el artículo 6º de la misma ley, la Acción Comunal es “una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.”
Dentro de los objetivos propuestos por las Juntas de Acción Comunal, establecidos en el artículo 19 de la Ley 743 de 2002, se encuentra en el literal f) “Celebrar contratos con empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunitarios y territoriales de desarrollo”.
Así las cosas, al ser las Juntas de Acción Comunal sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, sus miembros no ostentarían la calidad de empleados públicos, por lo que no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada junta.
No obstante, es importante considerar que la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece sobre el particular lo siguiente:
“ARTÍCULO 2. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
(…)
2o. Se denominan servidores públicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.” (Subrayado nuestro)
A su vez, el artículo 8 de la citada Ley, dispone:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
f) Los servidores públicos.
(…)
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
(…)
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
(…)
f) < Literal adicionado por el artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.
PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.”. (Subrayado nuestro)
De acuerdo con las anteriores disposiciones, los servidores públicos son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Tampoco podan recibir ninguna asignación adicional a la de servidor público, proveniente del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.
Por otra parte, en cuanto a la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de Enero 19 de 2006, señaló:
“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad1. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.
Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayado nuestro).
De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica no es viable que un servidor público, por si o por interpuesta persona, celebre contratos de cualquier tipo con entidades estatales públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, si la figura planteada en su consulta constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.
Es decir, como empleado público no podrá contratar con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos por sí o por interpuesta persona ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución y el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en especial cuando éste ejerce como representante legal.
En consecuencia, una persona que se desempeña como presidente de una Junta de Acción Comunal puede ser servidor público, por cuanto estas organizaciones no tienen ánimo de lucro, son de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, por lo que sus miembros no ostentarían la calidad de empleados públicos. De esta manera, no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada junta. Sin embargo, éste no podrá suscribir contratos directa o indirectamente con entidades del Estado, ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Melitza Donado.
Revisó: Harold Herreño.
Aprobó: Armando López C.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.