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Radicado No.: 20226000033271

Fecha: 22/01/2022 01:13:06 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Inhabilidad para aspirar al cargo por tener pariente que ejerce el cargo de Secretario de Despacho departamental. RAD. 20229000031912 del 18 de enero de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe inhabilidad para una persona aspirar a la alcaldía de un municipio si su compañera permanente funge como Secretaria de Despacho de la Gobernación a la cual permanece el Municipio al cual va aspirar, me permito manifestarle lo siguiente:

Con relación a las inhabilidades para ser elegido alcalde, la Ley 617 de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", expresa:

"ARTÍCULO 37. Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

"ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(⿦)

4.Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

(⿦)".

(...)" (Subraya fuera de texto)

Conforme al Artículo en cita, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido alcalde municipal o distrital quien tenga vínculo de matrimonio o unión permanente o de parentesco en segundo grado de consanguinidad (como son los padres, hijos o hermanos), primero de afinidad o único civil con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

Según la información suministrada en la consulta, se trata de la compañera permanente del aspirante a la alcaldía y, por tanto, se configura el elemento parental.

Debe analizarse ahora, si el desempeño del cargo de Secretario de Despacho, para el caso, departamental, implica ejercicio de autoridad. Para ello, se debe acudir a las definiciones contenidas en la ley 136 de 1994:

"ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este Artículo.

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias". (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Como se aprecia, de acuerdo con las definiciones legales, los secretarios de las alcaldías ejercen autoridad política y administrativa.

Sobre el ejercicio de autoridad por parte de un Secretario de Despacho del nivel departamental, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa, en sentencia emitida el 28 de abril de 2005 dentro del expediente con Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01119-01(3621), indicó lo siguiente:

"En el caso concreto el Tribunal a quo encontró que estaba configurada la inhabilidad alegada en las demandas acumuladas, porque el demandado es hermano del señor Rafael Octavio Villamarín Abril, quien dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección ejerció autoridad administrativa como Secretario de Desarrollo Social del Departamento de Cundinamarca.

La Sala comparte el criterio del Tribunal, porque se hallan probados en el proceso los elementos que constituyen la inhabilidad del demandado para ser Alcalde Municipal de Tena, conforme a lo previsto en el Artículo 95 num. 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el Artículo 37 de la Ley 617 de 2000, así:

a) El vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el Alcalde demandado y el señor Rafael Octavio Villamarín Abril se halla probado con el Certificado de Registro Civil de Nacimiento del primero (folio 25).

b) El desempeño por el señor Rafael Octavio Villamarín Abril en el cargo de Secretario para el Desarrollo Social del Departamento de Cundinamarca, del 31 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 2003, se deduce de la certificación expedida por la Subdirectora de Administración y Gestión del Talento Humano del mencionado Departamento, de fecha 2 de marzo de 2004 (folio 91).

c) El ejercicio de autoridad administrativa por parte del señor Rafael Octavio Villamarín Abril durante los doce (12) meses anteriores a la elección demandada, en circunscripción del Municipio de Tena.

Este elemento de la inhabilidad tiene dos aspectos, a saber, la autoridad ejercida y la circunscripción en que se ejerce.

1.- En cuanto al primer aspecto se observa que si bien no existe norma positiva que defina el concepto de dirección administrativa en los niveles nacional y departamental, como sí está definida en el Artículo 190 de la Ley 136 de 1994, en relación con las autoridades municipales, no cabe duda de que el cargo de Secretario para el Desarrollo Social del Departamento de Cundinamarca implica el ejercicio de autoridad administrativa, conforme a la definición legal y a las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales aludidas.

(⿦)

2. En cuanto a la circunscripción en la que el señor Rafael Octavio Villamarín Abril ejerció autoridad administrativa, debe destacarse que por tratarse de un cargo del orden departamental, ella abarcaba todo el territorio del Departamento, del cual forma parte el Municipio de Tena, teniendo en cuenta la naturaleza específica de las funciones asignadas a la Secretaría para el Desarrollo Social, de impacto a nivel social, y además, compatible con la autonomía que la Constitución Política reconoce a los entes territoriales municipales (art. 1 y 311¹), por cuanto era ejercida conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 228 C.P.)." (Se subraya).

De acuerdo con el pronunciamiento citado, un Secretario de Despacho ejerce autoridad en los municipios que lo integran, considerando la naturaleza de sus funciones, ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

En cuanto al elemento temporal, si el pariente del aspirante a ser elegido alcalde, ejerce este empleo (Secretario de Despacho Departamental) dentro de los 12 meses anteriores a la elección, se configura la inhabilidad.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el aspirante al cargo de Alcalde, se encontrará inhabilitado para aspirar a esta dignidad si su compañera permanente ejerce el cargo de Secretario de Despacho Departamental dentro de los 12 meses anteriores a la elección, pues el desempeño de este empleo supone el ejercicio de autoridad en el municipio donde aspira a ser elegido y que integra el Departamento.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link "Gestor Normativo": /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Maía Valeria Borja Guerrero

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹ARTICULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.