*20226000036591*

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Radicado No.: 20226000036591

Fecha: 24/01/2022 03:39:49 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEO. Provisión. Es posible en ley de garantías vincular a un empleado público a una Institución Universitaria. Radicado: N° 20229000022022 del 13 de enero de 2022.

Acuso recibo a su comunicación, mediante el cual consulta, es posible si en ley de garantías se pueda nombrar a un funcionario para que ejerza la función de primera instancia en una institución universitaria o es posible encargar a alguien que esta con nombramiento en provisionalidad en ese cargo que tiene un amplio conocimiento en procesos disciplinarios.

De lo anterior me permito manifestar lo siguiente:

Sobre este particular, se precisa que la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales, dispone:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente.

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Subrayado nuestro)

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

PARÁGRAFO. (…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Subrayado nuestro)

A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicación 1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) del 4 de febrero de 2010, con ponencia del magistrado Enrique José Arboleda Perdomo, estableció:

“Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer vinculaciones en la nómina, bajo cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a las autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas; para sus efectos, es indiferente que en la respectiva campaña presidencial participen como candidatos, el Presidente o el Vicepresidente de la república en ejercicio, pues los Artículos 32 y 33 no distinguen entre estas situaciones.

Las excepciones establecidas en los Artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes.

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética y de comunicaciones en los solos eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del Artículo 33, pueden proveer sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo y que generan vacantes.” (Subrayado nuestro)

Esa misma Corporación en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil con radicación No. 1.839 (1001-03-06-000-2007-00061-00) del 26 de julio de 2007, con ponencia del magistrado Gustavo Aponte Santos, indicó:

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las prohibiciones contenidas en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de carácter general. Mientras que, las restricciones del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital”, con el de fin evitar que utilicen los recursos, la burocracia y en general los medios que poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a las diferentes corporaciones o cargos del nivel territorial.

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas.

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas.

(…)

A partir de la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado y del carácter de servidores públicos que tienen las personas que a ellas se vinculan, considera la Sala que la ley 996 de 2005, les resulta plenamente aplicable y como destinatarios que son del régimen de prohibiciones preelectorales contenido en el Artículo 38 ibídem, les está vedado realizar las conductas descritas en los numerales 1°, 2° y 3° de dicha norma.” (Subrayado nuestro)

De conformidad con las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, se prohíbe la modificación de la nómina de las entidades del nivel territorial de la Rama Ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

Tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos.

Por otro lado, respecto a las instituciones universitarias públicas es necesario hablar de la autonomía universitaria consagra el Artículo 69 de la Constitución Política de Colombia consagra:

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (…)”.

La Constitución Política ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos. Es decir, el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

El legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, expidió la Ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior". El Artículo 28 de la citada Ley señala:

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto)

El Artículo 57 de la citada Ley se refiere a la organización del personal docente y administrativo, en los siguientes términos:

"Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley (…)" (Subrayado fuera de texto)

En ese orden de ideas, las universidades en virtud de su autonomía y carácter especial, tienen el derecho a darse y modificar sus estatutos y adoptar sus correspondientes regímenes para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional; adicionalmente, el carácter especial de dichos organismos los faculta para elegir sus directivas y seleccionar su personal docente y administrativo.

El Artículo 65 de la citada Ley 30 de 1992 establece como funciones del Consejo Superior Universitario, las siguientes:

“(…) d) Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución.

g) Darse su propio reglamento. (…)”

De acuerdo con lo anterior, toda vez que existe norma especial la cual reglamenta sobre el servicio público de Educación Superior, según lo contemplado en la Ley 30 de 1992 y en virtud a la autonomía universitaria que allí se predica, las universidades y las instituciones Universitarias puede darse su propio reglamento, por lo que es necesario revisar los estatutos internos de la universidad para poder establecer las normas en cuanto a los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo.

Así mismo, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta C.E. 2118 de 2013, respecto a la autonomía aclaró:

“En dicho orden de ideas, el Artículo 40 de la ley 489 de 1998 señala:

“ARTÍCULO 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.”

La norma transcrita, al enumerar las entidades y organismos “sujetos a régimen especial”, las excluye de la Rama Ejecutiva del orden nacional descrita en el Artículo 38 de la misma ley, en consideración al “régimen especial otorgado por la Constitución Política” Y, en consecuencia, dispone que dichas entidades y organismos no se rigen por las reglas generales de la ley 489 sino por las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes, es decir, por leyes especiales.

Tal es el caso, precisamente, de las universidades del Estado: gozan de un régimen de autonomía especialmente otorgado por la Constitución Política y no forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, por expresa disposición del Artículo 38 de la ley 489 de 1998 y, por consiguiente, no pertenecen al sector central o descentralizado de la Administración, tal como lo ha definido también la Sala.

En este sentido la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que las universidades estatales u oficiales deben permanecer ajenas a las interferencias del poder político, y por lo mismo no pueden hacer parte de la Rama Ejecutiva, ni estar supeditadas a dicha Rama, siendo del caso citar la sentencias C – 220 de 1997 y C – 560 de 2000. En la primera de ellas dice la Corte:

“Las universidades del Estado son instituciones que para mantener y preservar su esencia deben estar ajenas a las interferencias del poder político; en consecuencia no pueden entenderse como parte integrante de la administración, o como organismos supeditados al poder ejecutivo, ellas deben actuar con independencia del mismo y no estar sujetas a un control de tutela como el concebido para los establecimientos públicos, concepto que por sí mismo niega la autonomía; eso no quiere decir que no deban, como entidades públicas que manejan recursos públicos y cumplen una trascendental función en la sociedad, someter su gestión al control de la sociedad y del Estado, o que rechacen la implementación de mecanismos de articulación con dicho Estado y la sociedad, pues por el contrario ellos son indispensables para el cumplimiento de sus objetivos y misión”.

Al no someterse a las normas de la ley 489 de 1998 y, en lugar de ello, regirse por las leyes propias y especiales de la educación superior, es allí donde ha de averiguarse el régimen aplicable a la designación de los funcionarios responsables del control interno en las universidades del Estado. (…)”

De acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado, por ser las instituciones universitaria sujetos de un régimen especial el cual gozan de un autonomía dadas por la Constitución política, estas no se rigen por la ley 489 de 1998 por lo tanto no forman parte de la rama ejecutiva de del Poder Público en el orden nacional por lo que no pertenecen al sector central ni descentralizado de la administración, por lo que las universidades estatales u oficiales no pueden interferir en el poder político.

En consecuencia y dando contestación a su primera inquietud, a las instituciones universitarias públicas no les es aplicable la Ley 996 de 2005 ya que estas no hacen parte Rama Ejecutiva del Poder Público como lo señala la norma, por lo tanto, la prohibición de realizar vinculación a la nómina no les aplicable a este tipo de entes con autonomía universitaria.

En cuanto a las situaciones administrativas de las instituciones universitarias la Ley 30 de 1992 dispone:

“ARTÍCULO 79. El estatuto general de cada universidad estatal u oficial deberá contener como mínimo y de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia, los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo.”

De acuerdo con lo anterior, toda vez que existe norma especial la cual reglamenta sobre el servicio público de Educación Superior, según lo contemplado en la Ley 30 de 1992 y en virtud a la autonomía universitaria que allí se predica, las universidades y las instituciones Universitarias puede darse su propio reglamento, por lo que es necesario revisar los estatutos internos de la universidad para poder establecer las normas en cuanto a los derechos, obligaciones, inhabilidades, situaciones administrativas y régimen disciplinario del personal administrativo, en este caso, determinar la situación administrativa de encargo.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Adriana Sánchez

Revisó: Maia Valeria Borja

Aprobó: Armando López Cortes

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