Jorge Andrés González Quintero Normal Jorge Andrés González Quintero 1 6 2022-02-22T21:46:00Z 2022-02-22T21:52:00Z 7 3109 17105 142 40 20174 16.00 Clean Clean false 21 false false false ES-CO X-NONE X-NONE /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin-top:0cm; mso-para-margin-right:0cm; mso-para-margin-bottom:8.0pt; mso-para-margin-left:0cm; line-height:107%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:12.0pt; mso-bidi-font-size:11.0pt; font-family:"Arial",sans-serif; mso-bidi-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-theme-font:minor-bidi; mso-fareast-language:EN-US;}

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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado N°.: 20216000389831

Fecha: 27/10/2021 03:58:51 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que un  abogado que ha sido contratado mediante contrato de prestación de servicios en una  entidad pública municipal litigue en contra del mismo municipio? Radicado  20212060642782 del 27 de septiembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual solicita aclarar si existe inhabilidad  para que una contratista de prestación de servicios de una entidad pública del orden territorial,  de profesión abogado, litigue contra el mismo municipio, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que la Ley 1123 de 2007¹, señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen  inscritos:

 

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su  cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados  contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el  municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al  cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las  actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de  universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no  interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección  popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

 

(…)

 

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo  público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán  hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de  su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

En relación con la disposición citada, la Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de  noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la  demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del numeral 1 del artículo 29 señaló:

 

“14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de  abogacía aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que  ostenten la calidad de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29  representa la regla general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo,  configura, entretanto, la excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean  docentes de universidades oficiales.

 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite  prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en  uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía  cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se  les prohíbe de manera terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el  Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del ámbito de la administración a que se  suscriba la entidad o el establecimiento al que estén vinculados estos servidores públicos. No  obstante, lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en causa propia y fungir como  abogados de pobres.

 

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple  varios propósitos, pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los  servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su  turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual  es deber de los servidores públicos “dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al  desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” De este modo, se  restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia, pero  también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de  asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por  otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén  debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses.

 

Lo anterior se hace evidente cuando se repara en el énfasis que pone el mismo numeral primero  del artículo 29 al decir que “en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar  contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que  pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios.” De ahí se infiere la  preocupación de la Ley en diseñar un régimen de incompatibilidades en el que se plasmen  exigencias y cautelas con el fin de evitar, en la medida de lo factible, producir situaciones que  pongan en riesgo la actuación eficaz, objetiva, imparcial e independiente de los servidores  públicos.

 

16.- Estas cautelas y previsiones no constituyen, sin embargo, una camisa de fuerza que les  niegue a los servidores públicos que son a su vez abogados debidamente inscritos la posibilidad  de litigar. El numeral primero es claro cuando hace la salvedad de acuerdo con la cual aquellos  servidores públicos que por razón de la función que cumplen o a quienes el respectivo contrato  mediante el cual se vinculan en calidad de servidores públicos se los permite, pueden ejercer su  profesión de abogacía. A lo que se suma el que tales servidores que también sean profesionales  del derecho siempre pueden litigar en causa propia y como abogados de pobres. De todo ello se  deriva, como lo mencionó la Corte en líneas precedentes, un interés porque los servidores  públicos realicen su tarea de modo eficaz así como se comporten de manera imparcial y  transparente y velen por los intereses de la sociedad en general.

 

17.- Respecto de la excepción prevista en el parágrafo adicionado al numeral primero del artículo  29 de la Ley 1123 de 2007 vale la pena recordar en este lugar, que el numeral analizado estaba  incluido en el Estatuto de la Abogacía Decreto 196 de 1971 (numeral primero del artículo 39) y  fue examinado y encontrado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-658 de 1996.  También resulta preciso traer a la memoria cómo fue en el curso de la aprobación de la  mencionada Ley 1123 en el Senado de la República, que se adicionó el numeral primero con un  parágrafo otorgándole de esa manera a las personas profesionales de la abogacía debidamente  tituladas e inscritas la posibilidad de desempeñarse como profesores (as) de universidades  oficiales y a un mismo tiempo ejercer la profesión de derecho bajo una condición: que ese  ejercicio de la abogacía no interfiera en el desarrollo de sus funciones como docentes.

 

“ (…)”

 

20.- A partir de lo expuesto hasta este momento, pueden efectuarse, entonces, las siguientes  distinciones: (i) el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 trae consigo una regla  general en materia de incompatibilidades para los abogados inscritos que al mismo tiempo sean  servidores (as) públicos (as) y es que, en principio, no pueden litigar, así tengan la licencia para  ello. (ii) El mismo numeral prevé para todos (as) los (as) servidores (as) públicos (as) sin  excepción ciertas salvedades que de presentarse los (las) habilitarían para ejercer su profesión  de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los  permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres.

 

21.- A las anteriores excepciones que se aplican a favor de todos (as) los (as) servidores (as)  públicos (as) se agrega una excepción – prevista en el parágrafo del numeral primero del artículo  29 – cuyas destinatarias son todas las personas profesionales de la abogacía tituladas e inscritas  que se desempeñen como profesores (as) de universidades oficiales. La excepción que regula la  norma demandada corresponde al desarrollo de la potestad de la Legislación para regir los  distintos aspectos de la vida social y, en este caso específico, las faltas disciplinarias, sanciones y  procedimiento a que se sujetan las personas profesionales de la abogacía.

 

Como lo mencionó la Corte en párrafos precedentes, el propósito del numeral 1º del artículo 29  de la Ley 1123 de 2007 fue asegurar la dedicación exclusiva de los (las) servidores (as) públicos  (as) al ejercicio de sus funciones y, en tal sentido, obtener una actuación eficaz y eficiente  encaminada a garantizar la protección del interés general así como tendiente a impedir, en la  medida de lo factible, producir situaciones de conflicto de intereses que pongan en riesgo la  objetividad, imparcialidad e independencia con que debe obrar todo (a) servidor (a) público (a) sin  que la norma establezca una camisa de fuerza para que en ciertas circunstancias, la persona que obra en calidad de servidora pública, que a la vez posee el título de profesional en abogacía,  pueda litigar con algunas restricciones. (…)” (Subrayado por fuera del texto original).

 

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la  necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos, el  ejercicio privado de su profesión, así como se les ha impedido ejercer más de un cargo público.  Lo anterior con el fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio  de sus funcione, bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y  también para impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén  debidamente inscritos, incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. Para  todos los servidores públicos se prevén ciertas salvedades que de presentarse los habilitarían  para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el  respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de  pobres en ejercicio de sus funciones.

 

Concretamente frente a su inquietud, toda vez que la persona se encuentra vinculada mediante  un contrato de prestación de servicios, es importante tener en cuenta que los contratistas no  tienen la calidad de servidores públicos. Al respecto, el Consejo de Estado mediante Concepto  de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344, Consejero  Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:

 

“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que  emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de  prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la  entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales  y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96, mientras que el trabajador oficial, en su  orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una  empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las  prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.

 

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que  particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o  cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están  subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo  mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el  régimen de estos.” (Subrayado nuestro)

 

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha  13 de marzo de 2006²expresó lo siguiente:

 

“Para abordar el análisis de este puntual tema, se hace indispensable estudiar primero lo  relacionado con la calidad que ostentaba el procesado Fernando Hely Mejía Álvarez cuando  suscribió con el municipio de Garagoa el mencionado contrato de obra para la ampliación del  acueducto rural “Bancos de Páramos”, es decir, si por razón de ese acto jurídico público adquirió una función pública y, por ende, la condición de servidor público, o siguió siendo un particular,  aspecto jurídico que determina, para efectos de los términos de la prescripción, si se aplica el  incremento de la tercera parte que establece el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000  (antes artículo 82 del Decreto 100 de 1980).

 

En efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal  que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el  interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones  públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren  con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los  servidores públicos.

 

No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los  contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal.

 

Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario  establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo  o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar  un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa  situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

 

Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones  públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin  de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la  investidura de servidor público no cobija al particular.

 

En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la  entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que  propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus  funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de  concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a  cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que  necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere,  transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

 

Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del  Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función,  lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor  público.

 

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas  propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario,  cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos  similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por  razón del servicio contratado y no una función pública”. (…) (Subrayado por fuera del texto  original).

 

De acuerdo con las sentencias citadas, se concluye que los contratistas no tienen la calidad de servidores públicos. Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales  porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues  si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o  utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello  no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

 

Ahora bien, la jurisprudencia también ha señalado que el contratista se constituye en un  colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización  de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o  depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular  adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación  de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes  públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo  mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de  servidor público. Por lo tanto, para determinar si el particular obtiene o no la condición de  servidor público es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por  aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se  encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor  simplemente material.

 

En ese sentido, la persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios no puede  ejercer la abogacía en relación con asuntos en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de  funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado,  dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure  un proceso en el que hayan intervenido, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de la  Ley 1123 de 2007, por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.

 

Igualmente, según lo establece el Código Disciplinario del abogado previamente citado, en  ningún caso los abogados contratados o vinculados, podrán litigar contra la Nación, el  departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la  entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados  de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

En este orden de ideas y respondiendo puntualmente su interrogante, un contratista de  prestación de servicios de una entidad pública del orden territorial, no podrá litigar contra el  mismo municipio, excepto en causa propia. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad  que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y  https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa  relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/HHS.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.

 

2. Proceso No 24833. Magistrado Ponente: Jorge Luis Quintero Milanés. Aprobado acta N° 022. Bogotá, D.C., trece  (13) de marzo de dos mil seis (2006).