Jorge Andrés González Quintero Normal Jorge Andrés González Quintero 1 7 2022-02-22T20:08:00Z 2022-02-22T20:15:00Z 7 2706 14889 124 35 17560 16.00 Clean Clean false 21 false false false ES-CO X-NONE X-NONE /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin-top:0cm; mso-para-margin-right:0cm; mso-para-margin-bottom:8.0pt; mso-para-margin-left:0cm; line-height:107%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:12.0pt; mso-bidi-font-size:11.0pt; font-family:"Arial",sans-serif; mso-bidi-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-theme-font:minor-bidi; mso-fareast-language:EN-US;}

*20216000390261*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20216000390261

Fecha: 27/10/2021 06:25:09 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contratista. Pensionado. Servidor  público pensionado para suscribir un contrato de prestación de servicios. RAD.:  20219000644042 del 28 de septiembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta si un servidor público del  nivel directivo de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden territorial que se  retira por pensión, puede suscribir un contrato de prestación de servicios con la misma  empresa, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Inicialmente, en cuanto a la posibilidad de que un ex servidor público pensionado suscriba  contratos de prestación de servicios con entidades públicas, se precisa que la Corte  Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, mediante la cual se declara la exequibilidad del  artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, relativo a las excepciones a la prohibición constitucional de  desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del tesoro público- art.  128 C.P., expresó:

 

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se  encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en  ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más  de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de  remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así,  bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin  contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen  de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley  ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba  perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayado nuestro)

 

Igualmente, con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado en concepto de la  Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente  Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al artículo 128 de la C.P, expresó:

 

“Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el  vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de  empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores  públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución,  salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.”

 

La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibición de percibir más de una  asignación del tesoro público, da alcance al artículo 128 de la Constitución Política, para responder la consulta  sobre si los pensionados, pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos  provenientes del tesoro público, expresando, en algunos de sus apartes lo siguiente:

 

“....”

 

“Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la  incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación  de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene  relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el  acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria.

 

“... la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las  previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma  aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función  pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector  oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la  asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.” (Subrayado fuera  de texto)

 

El Consejo de Estado responde la consulta, en los siguientes términos:

 

“1. Para efectos de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de 1992, el  vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de  empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores  públicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de  remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución,  salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

 

2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a  encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la  prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza  temporalmente funciones públicas o administrativas.

 

4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con  recursos provenientes del tesoro público”

 

En este orden de ideas, un pensionado del sector oficial, sea por vejez o por invalidez, no está  inhabilitado para percibir otra asignación del Tesoro Público, derivada de la celebración de un  contrato de prestación de servicios con entidades del Estado.

 

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el  Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece como inhabilidades  para contratar, entre otras:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

(…)

 

2). < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero  de 2008, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley> Tampoco podrán participar en licitaciones o  concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante.  Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o  ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. (…)”

 

De acuerdo con lo establecido en el literal a. del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993,  no podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad  contratante que hubieren desempeñado funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo,  inhabilidad que se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

 

En ese sentido, los ex empleados del nivel asesor se encuentran inhabilitados para suscribir  contratos con la respectiva durante un año siguiente a su retiro.

 

De otra parte, con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, a partir del 12 de julio del  mismo año, se adicionó un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el  siguiente sentido:

 

“ARTÍCULO 4. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal  f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

 

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado  y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2)  años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el  sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de  consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.” (Subrayado nuestro)

 

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 de 2013, resolvió la demanda de  inconstitucionalidad en contra del Inciso 1 del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011,  Conjuez Ponente: Jaime Córdoba Triviño, y señaló lo siguiente:

 

“4.- Análisis de la constitucionalidad del artículo 4º de la ley 1474 de 2001, que adiciona un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

 

Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto para  contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercicio cargos directivos en las entidades  del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de. consanguinidad, primero de afinidad o primero civil; y  (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte o estén vinculados  a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual  prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su retiro.

 

El demandante plantea que esta disposición (i) viola el derecho a la personalidad jurídica consagrado en el  artículo 14 superior, pues impide a las personas que hayan desempeñado una función pública como directivos  contratar con el Estado precisamente en las áreas que corresponden y son más apropiados para aplicar su  conocimiento, especialidad y experiencia; (ii) la medida no es idónea pues existen otros mecanismos menos  gravosos para los derechos fundamentales para lograr la finalidad que persigue y está dirigida contra quienes  ya no tienen injerencia; (iii) la restricción es excesiva frente a los beneficios buscados, lo mismo que el plazo  previsto si se toma en cuenta que para muchas personas la contratación pública es la fuente de su  subsistencia.

 

Plantea además el demandante que al no diferenciar la norma el tipo de sociedades respecto de las cuales se  aplica la inhabilidad, estarían comprendidas también las sociedades anónimas, lo cual implica que (i) podría afectar a empresas que hayan realizado ofertas públicas de acciones a partir de las cuales servidores públicos  se conviertan en accionistas y (ii) resulta desproporcionado, pues no tiene en cuenta los casos en los que  puede resultar afectada por la actividad de uno solo de ellos, sin importar el porcentaje de participación.

 

En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de  configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores  públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en  el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han adoptado como parte  esencial de una política pública cuyo fin es la de erradicar y prevenir no solo posibles actos corrupción, sino la  de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los fines del estado, de los  principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de contratación estatal.  Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde su consagración en el  artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos mecanismos de prevención de  prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta constitucionalmente admisible establecer una  inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las  sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado  como directivo.

 

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o  indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes,  y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma  señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones  de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos -o  sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de  selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo  los principios constitucionales de la administración pública ya referidos.

 

Sin embargo, como lo plantea el demandante y algunos intervinientes, tratándose de sociedades anónimas  por acciones, dadas sus características esenciales, la restricción no podría aplicarse, pues en estos casos no  existe posibilidad de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que lo  pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad económica y  voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su condición de ex  servidor público. Esta circunstancia de suyo no implica que la norma deba ser declarada inconstitucional o la  necesidad de que la Corte profiera una sentencia condicionada, pues de lo que se trata en este caso es de  fijar el alcance material de la proposición normativa objeto de control.

 

Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, que adiciona el  literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica respecto de aquellos tipos societarios en  donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y  sobre las calidades personales de los mismos.

 

Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de: directivo o  representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la  cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó.

 

Bajo esas precisiones la Corte declarará la constitucionalidad del enunciado normativo acusado.” (Negrilla y  Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional resulta constitucionalmente  admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos  que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan  parte y la entidad del Estado a la cual estuvo vinculado como directivo.

 

Según lo explica esa Corporación, es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en  relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar  que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos puedan tener  con la entidad en la que prestaron sus servicios y sus funcionarios encargados de los procesos  de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejercieron siendo directivos.

 

Por consiguiente, las personas cobijadas por la inhabilidad tienen la capacidad de incidir de  manera directa con sus decisiones como servidores públicos en el entorno del sector  económico en el cual luego aspiran a desarrollar el objeto de futuros contratos en la entidad en  la cual fungieron como directivos.

 

Ahora bien, en el caso objeto de consulta, el ex servidor público ocupaba un cargo del nivel  directivo. Por consiguiente, se colige que quien desempeñó esa clase de empleo, no podrá  suscribir un contrato de prestación de servicios ni directa ni indirectamente con la entidad  respectiva, esto es, con la respectiva Empresa Industrial y Comercial del Estado, dentro de los  dos años siguientes al retiro del servicio.

 

De acuerdo con lo anterior, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en  entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a  cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad  respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como directivos,  durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que  desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4