Concepto 393861 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 29 de octubre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Competencias Funcionales
Aunque las primeras damas o gestoras sociales no son servidoras públicas y su labor está ligada con actividades de asistencia social, beneficencia pública, o en actividades análogas, no se considera viable que en tales eventos se lleven a cabo actividades proselitistas o se ofrezca algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades que involucren a servidores públicos, como lo es el mandatario local.
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Ley de Garantías
Aunque las primeras damas o gestoras sociales no son servidoras públicas y su labor está ligada con actividades de asistencia social, beneficencia pública, o en actividades análogas, no se considera viable que en tales eventos se lleven a cabo actividades proselitistas o se ofrezca algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades que involucren a servidores públicos, como lo es el mandatario local.
*20216000393861*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000393861
Fecha: 29/10/2021 07:56:42 p.m.
Bogotá D.C.
REF: EMPLEO. Ley de Garantías. Actividades de los gestores sociales durante la vigencia de la Ley de Garantías. RAD.: 20219000647052 del 29 de septiembre de 2021.
Reciba un cordial saludo,
En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta acerca de las actividades que pueden desarrollar las primeras damas o gestores sociales en las entidades territoriales durante la vigencia de la Ley de Garantías, me permito manifestarle lo siguiente:
Respecto a quienes se desempeñan como Gestoras sociales, debe aclararse que la Corte Constitucional en Sentencia C-089 de 1994, respecto a la “Primera Dama” de la Presidencia de la República, señaló:
“Sea lo primero recordar que esta Corporación declaró la inexequibilidad del artículo 25 de la ley 7a. de 19791, referente a la atribución otorgada a la Primera Dama de la Nación para presidir la junta directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF. En la referida sentencia, se reafirmó que la Primera Dama de la Nación no ostenta el carácter de servidor público, y, por tanto, solamente puede desempeñar las atribuciones públicas que la ley específicamente le confiera, en virtud de lo dispuesto en el artículo 210 de la Carta, que faculta a los particulares para cumplir determinadas funciones administrativas.
Ahora bien, para la Corporación lo dispuesto en el artículo 6o. acusado contradice tanto la jurisprudencia sentada en esta providencia, como los principios constitucionales relacionados con el ejercicio de la función pública, por dos razones:
Primero, porque, se reitera, los servidores públicos únicamente pueden ejercer las funciones que les atribuyan la Constitución y la ley (arts. 6o. 121 y 123 C.P.). En consecuencia, resulta extraño que los empleados públicos de una dependencia adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, tengan como función la de ejercer el apoyo administrativo y la asistencia en las actividades que la primera dama "estime conveniente emprender". Con ello, se está permitiendo que estos servidores ejerzan unas actividades que dependen del libre albedrío de un particular, como lo es la primera dama de la Nación, y que no responden a un principio mínimo de legalidad y competencia, los cuales son presupuesto básico de cualquier administración pública, según lo disponen las normas constitucionales citadas. Adicionalmente, debe establecerse que si realmente es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República quien está facultado por el artículo 19 del decreto 1680 para señalar las funciones que deban desarrollar los empleados adscritos al Despacho de la Primera Dama -como lo afirma el impugnante de la demanda-, entonces carece de toda lógica jurídica determinar que será la cónyuge del Presidente de la República quien determine las actividades que esos funcionarios deban desempeñar.
En segundo lugar, si también se ha determinado que los particulares sólo pueden desempeñar las funciones públicas y administrativas que claramente establezca la ley, resulta extraño, entonces, que una norma disponga que un particular que no ostenta cargo público -como es el caso de la primera dama de la Nación-, en ejercicio de una actividad pública e incluso administrativa, pueda hacer todo lo que "estime conveniente".
La norma acusada facultaría a la Primera Dama -como anteriormente se estableció- para realizar todo aquello que no estuviere prohibido, en vez de ejercer únicamente lo que le está permitido (arts. 6o., 121. y 123 C.P.), desconociendo con ello uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, pues resulta claro que la Primera Dama ni reviste tal carácter de servidor público, ni hace parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Por ello, la Corte debe recabar una vez más en la enorme importancia que reviste el hecho de que las atribuciones administrativas, así como las funciones públicas que la ley le otorgue en forma temporal al particular, sean específicas, concretas y determinadas (Arts. 123 y 210), de forma tal que esa persona, al estar investida de la autoridad del Estado, se someta debidamente al denominado "principio de legalidad", ya referido.
Finalmente, debe la Corporación señalar que las anteriores consideraciones no son óbice para que la primera dama de la Nación pueda continuar cumpliendo todas aquellas actividades que normalmente le corresponde en su calidad de cónyuge del Presidente de la República, como son las de colaborar con él en el desempeño de tareas protocolarias, o tener iniciativa en materia de asistencia social, en labores de beneficencia pública, o en actividades análogas, tal como ha sido, por lo demás, una noble tradición en Colombia desde hace largos años, sin que para ello hubiera sido necesario crear una dependencia de orden administrativo, con todo lo que ello implica en cuanto a recursos financieros, materiales y humanos dentro de la Presidencia de la República.”
De acuerdo con lo anterior, la “primera dama” o “gestora social” de la Nación no ostenta el carácter de servidor público, no obstante, puede continuar cumpliendo todas aquellas actividades que normalmente le corresponde como son las de colaborar en el desempeño de tareas protocolarias, o tener iniciativa en materia de asistencia social, o en labores de beneficencia pública.
Ahora bien, en cuanto a las limitaciones fijadas en la Ley de Garantías Electorales, se tiene que su artículo 38 dispone:
“ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido:
1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.
2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.
La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.
PARÁGRAFO. (…)
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. (…)” (Destacado nuestro)
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos tienen prohibido incurrir en las conductas señaladas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por considerar que las mismas involucran su participación en política.
Así las cosas, se infiere que, aunque las primeras damas o gestoras sociales no son servidoras públicas y su labor está ligada con actividades de asistencia social, beneficencia pública, o en actividades análogas, no se considera viable que en tales eventos se lleven a cabo actividades proselitistas o se ofrezca algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades que involucren a servidores públicos, como lo es el mandatario local.
Por consiguiente, se considera que las Gestoras Sociales o Primeras Damas deben actuar de conformidad con las atribuciones que históricamente han adelantado, de acuerdo con lo precisado en la sentencia transcrita en precedencia.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Melitza Donado.
Revisó: Harold Herreño.
Aprobó: Armando López C.
11602.8.4
NOTAS DE PIE PÁGINA
1. Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-537/93 del 18 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.