Concepto 365951 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 365951 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 06 de octubre de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Congresista

Si el contratista suscribió el contrato antes de los seis meses previos a la elección, podrá continuar ejecutando el contrato de prestación de servicios hasta la fecha de su terminación, siempre que ésta no coincida con la posesión como Congresista en caso de resultar electo, pues de lo contrario, le sobrevendría la inhabilidad contemplada en el artículo 8 literal f) de la Ley 80 de 1993, situación que le obligaría a ceder el contrato, previa autorización escrita de la autoridad contratante, o si ello no fuere posible, deberá renunciar a su ejecución.

Jorge Andrés González Quintero Normal Jorge Andrés González Quintero 1 6 2022-02-18T15:00:00Z 2022-02-18T15:06:00Z 5 1746 9605 80 22 11329 16.00 Clean Clean false 21 false false false ES-CO X-NONE X-NONE /* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Tabla normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt; mso-para-margin-top:0cm; mso-para-margin-right:0cm; mso-para-margin-bottom:8.0pt; mso-para-margin-left:0cm; line-height:107%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri",sans-serif; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-theme-font:minor-bidi; mso-fareast-language:EN-US;}

*20216000365951*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20216000365951

Fecha: 06/10/2021 11:25:24 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Congresista. Para ser candidato al  Congreso de quien es contratista del SENA. RADS.: 20212060620132, 20212060621452  y 20212060625822 del 10, 13 y 15 de septiembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida por la Comisión Nacional del Servicio  Civil mediante oficio No. 20213201184761, por el Consejo Nacional Electoral mediante oficio  CNE-AJ-2021-1066 y presentada también ante este Departamento Administrativo, en la cual solicita se le informe si está incurso en alguna de las inhabilidades del artículo 179 de la  Constitución Política para ser Congresista, considerando que en la actualidad tiene suscrito un  contrato de prestación de servicios con el SENA, así como en qué fecha debe renunciar al  referido contrato, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

El artículo 179 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece lo siguiente con  respecto a las inhabilidades para ser Congresista:

 

ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

 

(…)

 

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos  con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que  administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la  elección.

 

(…)

 

Parágrafo transitorio. La inhabilidad establecida en el numeral anterior no aplicará para quienes hayan  renunciado al menos seis (6) meses antes del último día de inscripciones para la realización de las elecciones  al Congreso de la República en el año 2010.

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la  circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de  inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las  territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5 (…)”. (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con la anterior disposición Constitucional, no podrá ser elegido Congresista quien  haya intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos

 

con ellas en interés propio, o en el de terceros, o haya sido representante legal de entidades que  administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha  de la elección. Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones  que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. También  se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto  para la inhabilidad consignada en el numeral 5.

 

Por su parte, la Ley 5 de 1992, por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y  la Cámara de Representantes, preceptuó frente al tema de inhabilidades para ser elegido  Congresista:

 

ARTÍCULO 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas:

 

(…)

 

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos  con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que  administren tributos o contribuciones para fiscales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la  elección.

 

(…)

 

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5, y 6, se refieren a situaciones que tengan lugar en la  circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de  inhabilidades por parentesco con las autoridades no contemplados en estas disposiciones.

 

Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las  territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.” (Subrayado nuestro)

 

Sobre el asunto analizado, el Consejo de Estado mediante sentencia con número de radicación  0601-0606 de septiembre 4 de 1992, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,  respecto a las inhabilidades para ser congresista por contratación con entidades públicas,  expresó:

 

“Del tenor literal de la disposición constitucional se deduce que no podrán ser congresistas quienes dentro de  los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan incurrido en una cualquiera de las siguientes  conductas:

 

a) Intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas.

 

b) Intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros.

 

c) Haber sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales.” “Como párrafos atrás de indicó, para que se dé la inhabilidad descrita en el numeral 3 del artículo 179 de la  Constitución Nacional, es necesario que la gestión de negocios o la celebración de contratos en interés propio  o en el de terceros tenga lugar ante entidades públicas "...dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la  elección" , siempre y cuando la gestión y la celebración de contratos..." tenga lugar en la circunscripción en la  cual debe efectuarse la respectiva elección". (Subrayado nuestro)

 

Por otra parte, respecto a la diferencia entre la celebración y suscripción de contratos, el  Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 2006, radicado 4033, Magistrado  Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá, señaló:

 

“En la sentencia de 3 de febrero de 2006, expediente 3867, esta Sección efectuó las siguientes precisiones  acerca del sentido y alcance de la causal de inhabilidad que ocupa la atención de la Sala:

 

"...esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones  que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la  participación personal se entiende directa.

 

...De otra parte, ha establecido que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración  de contratos y no su ejecución1. Igual consideración expresó respecto de la intervención en la gestión de  negocios”.

 

En la sentencia C- 618 de 27 de noviembre de 1997 la Corte Constitucional señaló que dicha inhabilidad  perseguía las siguientes finalidades constitucionales:

 

"evitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o  de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses  particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria,  pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un  control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable  evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una  contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del  funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración.

 

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues  obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un  contratista, por el hecho de adelantar obras de "utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta  influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la  igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política.

 

La Sección, por su parte, sostuvo en varias ocasiones que la inhabilidad solo podía predicarse frente a  quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a  quienes celebraran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues  en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal.2.”  (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la  intervención en la celebración de contratos y no su ejecución. En consecuencia, puede inferirse  que la fecha a tener en cuenta para que se configure la causal de inhabilidad relacionada con  la celebración de contratos es el momento de su suscripción.

 

Así las cosas, se observa que de conformidad con la norma y jurisprudencia citada, no podrán  ser Congresistas quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o  en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, en la  circunscripción en la cual debe efectuarse la respectiva elección, dentro de los seis  meses anteriores a la fecha de la elección, entendiendo por celebración el nacimiento del  contrato, sin que interese que tiempo se tarde en su ejecución, con el fin de no incurrir en la  inhabilidad señalada en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política.

 

Adicionalmente, y de acuerdo con lo señalado en la norma y la jurisprudencia citadas, se infiere  que si el contratista suscribió el contrato antes de los seis meses previos a la elección, podrá continuar ejecutando el contrato de prestación de servicios hasta la fecha de su terminación,  siempre que ésta no coincida con la posesión como Congresista en caso de resultar electo,  pues de lo contrario, le sobrevendría la inhabilidad contemplada en el artículo 8 literal f) de la  Ley 80 de 1993, situación que le obligaría a ceder el contrato, previa autorización escrita de la  autoridad contratante, o si ello no fuere posible, deberá renunciar a su ejecución.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 58 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación,  entre otras.

 

2. Sentencias 2143 de 11 de febrero de 1999 y de 24 de agosto de 2001, radicación 2583, proferidas por la Sección Quinta de la  Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.