Concepto 370121 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 08 de octubre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Reintegro
Los empleados con derechos de carrera, cuando hay restructuración y supresión de cargos, tienen derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, en el evento que no fuere posible pueden optar por ser reincorporados en empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.
*20216000370121*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000370121
Fecha: 08/10/2021 10:04:09 a.m.
Bogotá D.C.
Referencia: RETIRO DEL SERVICIO. Supresión de empleo. PRESTACIONES SOCIALES. Vacaciones. Cesantías. Radicado: 20219000609452 del 3 de septiembre de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva las siguientes preguntas:
“Si por Decreto Municipal No. 0573 de Noviembre 28 de 2003, expedido por el sr. Alcalde de (…), se suprimió de la planta global de cargos del (…) los cargos de la red prestadora de servicios de salud, pero mediante Acuerdo 106 de Enero 15 de 2003, el Concejo Municipal de (…), dispuso que a las Empresas Sociales del Estado deben incorporarse sin solución de continuidad, con garantía de sus derechos laborales y prestacionales de que venían disfrutando en el municipio y de sus derechos inherentes a la carrera administrativa a los servidores públicos adscritos a la Secretaria de Salud Pública Municipal de (…). Según lo anterior, se consulta lo siguiente:
1. ¿Para el disfrute de las vacaciones se debe computar a partir de la nueva fecha del acta de posesión de la entidad que la incorpora?
2. ¿Se debe computar el tiempo de las vacaciones con las fechas que tenía acumuladas en la anterior entidad que suprimió los cargos?
En cuanto a otro tema que es el del pago de las cesantías definitivas se consulta:
1. ¿A partir de qué fecha se empiezan a contar los quince días de que trata el Artículo 1 de Ley 244 de 1995, cuando no hay presentación de solicitud de liquidación de cesantías definitivas?” (copiado del original con modificaciones de forma).
I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO
La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:
El Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 frente a la supresión de empleos de carrera administrativa, establece:
ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)
l) Por supresión del empleo;
(…).
A su vez, el Artículo 44 al regular los derechos del empleado de carrera al que se le suprime el empleo, indica:
ARTICULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.
Al respecto, el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:
ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.
PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.
ARTÍCULO 2.2.11.2.2 Incorporación. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad y los cargos de carrera de la nueva planta sean iguales o se distingan de los que conformaban la planta anterior solamente en su denominación, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos, sin que se les exija requisitos superiores para su desempeño.
ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.”
Conforme a la normativa anterior, para los empleados con derechos de carrera, cuando hay restructuración y supresión de cargos, tienen derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, en el evento que no fuere posible pueden optar por ser reincorporados en empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización en los términos establecidos en los parágrafos del Artículo 44 en mención.
Así mismo, tanto si se trata de reincorporación, las normas prevén que el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales. De igual manera, cuando el empleado, con derechos de carrera, es incorporado se continúa en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva del cargo desempeñado.
De otra parte, en cuanto al pago de cesantías, la Ley 1071 de 2006, «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación», establece que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, debe expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Dispone la misma norma en su Artículo 5°, que la entidad pública pagadora tiene un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO
Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:
1. ¿Para el disfrute de las vacaciones se debe computar a partir de la nueva fecha del acta de posesión de la entidad que la incorpora?
2. ¿Se debe computar el tiempo de las vacaciones con las fechas que tenía acumuladas en la anterior entidad que suprimió los cargos?
Cuando el empleado es objeto de reincorporación, tiene derecho a acumular el tiempo servido en la entidad que suprimió los cargos con el causado en la nueva entidad; en otras palabras, para el caso planteado, la fecha para el disfrute de vacaciones se acumula con el tiempo causado con anterioridad a la supresión del cargo.
3. ¿A partir de qué fecha se empiezan a contar los quince días de que trata el Artículo 1 de Ley 244 de 1995, cuando no hay presentación de solicitud de liquidación de cesantías definitivas?
En términos de la norma en materia de cesantías, el término de 15 días hábiles inicia a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales por parte del peticionario. Por tanto, si el empleado no ha presentado la solicitud, no es posible comenzar a contabilizar los días que corresponden a la entidad para el pago de la liquidación definitiva de cesantías.
III. NATURALEZA DEL CONCEPTO
Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: Harold Herreño Suarez
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4