*20216000373101*

 

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Radicado No.: 20216000373101

 

Fecha: 12/10/2021 10:36:41 a.m.

 

Bogotá D.C. 

 

REF.: RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales. EMPLEO. Provisión. PRESTACIONES SOCIALES. Liquidación y pago. Provisión de los empleos. Retiro del servicio de los empleados públicos provisionales. Liquidación de las prestaciones sociales al retiro del servicio RAD.: 20212060621242 del 13 de septiembre de 2021. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, por medio de la cual plantea varios interrogantes sobre la provisión de los empleos, el retiro del servicio de los empleados públicos provisionales y la forma de liquidar las prestaciones sociales al retiro del servicio, me permito indicarle lo siguiente:

 

1. Ingreso al empleo público:

 

Sea lo primero señalar, que frente a la forma de acceder a un empleo público, la Constitución Política establece: 

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 

 

(…)”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto). 

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa: 

 

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. 

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. 

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.

 

De tal manera que los empleos de carrera administrativa se proveen por nombramiento en período de prueba o ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante un proceso de selección o concurso. 

 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los establecidos en el manual específico de funciones que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba. 

 

Por otro lado, se resalta que las entidades del Estado por necesidades del servicio, pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad.

 

2. Terminación del nombramiento provisional: 

 

En relación con el retiro de servicio de empleados provisionales, se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional, señalando que el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispuso:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

Este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. 

 

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia SU-917 de 2010, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresa: 

 

“En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. […] 

 

En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. […] 

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.” 

 

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. 

 

En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.² En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. 

 

3. Liquidación y pago de prestaciones sociales – Solución de continuidad.

 

Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, l define como: “Interrupción o falta de continuidad”. 

 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral. 

 

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad. 

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia. 

 

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos: 

 

- Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró. 

 

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley. 

 

De acuerdo a lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, la relación laboral del empleado que renuncia a su empleo para vincularse al día siguiente en otro cargo dentro de la administración pública, no presenta un retiro efectivo del servicio y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos. 

 

En ese sentido, no es viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del cargo que ocupaba el empleado, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo. 

 

Anotado lo anterior, frente a sus interrogantes esta Dirección Jurídica da respuesta en el mismo orden en que fueron planteados, así:

 

1. En el caso concreto no hay solución de continuidad toda vez que el empleado sigue prestando sus servicios dentro de la misma entidad; y por tal motivo, los elementos salariales y prestacionales se reconocerán cuando se cause el derecho, durante el desempeño del nuevo empleo.

 

2. Para la terminación de un nombramiento provisional sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto, según lo señalado por la Corte Constitucional. En ese sentido, la administración podrá retirar del servicio a un empleado provisional, siempre que se invoquen argumentos como los expuestos anteriormente.

 

3. En este evento, como en el caso planteado en el primer numeral, se considera que no hay solución de continuidad porque la empleada seguirá prestando sus servicios dentro de la entidad y por ende, el reconocimiento prestacional y salarial se hará cuando se cause el derecho, acumulando los tiempos de servicio.

 

4. En la página web del Gestor Normativo - enlaces de interés, podrá encontrar un título referente a los formatos de la función pública, donde se facilitan algunos modelos de actos administrativos relacionados con la provisión de los empleos y el retiro del servicio de los empleados públicos. Este es el link que dirige al modulo indicado: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/formatos-administracion-publica 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Nataly Pulido

 

Revisó: Harold Herreño Suarez 

 

Aprobó: Armando López 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1.  Ver entre otras las sentencias, la SU-250 de mayo 26 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-884 de octubre 17 de 2002, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1011 de octubre 29 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-951 de octubre 7 de 2004, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil ;T-031 de enero 21 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-257 de marzo 30 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-432 de junio 1° de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

 

2. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T 1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011.