*20216000379301*

 

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Radicado No.: 20216000379301

 

Fecha: 19/10/2021 10:09:27 a.m.

 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Parentesco. Radicado: 20219000627222 del 16 de septiembre de 2021. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva la siguiente pregunta: 

 

“En un municipio de sexta categoría, el comisario de familia, fue nombrado a través de un concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. ¿Está inhabilitado el hermano del comisario de familia para inscribirse y aspirar como candidato a la alcaldía del mismo municipio? (copiado del original con modificaciones de forma). 

 

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO 

 

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales: 

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado²en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio. (negrita y subrayado fuera de texto). 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. 

 

En este orden de ideas, la Ley 617 de 2000, «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional», respecto a las inhabilidades para ser elegido alcalde, en razón de parentesco, expresa en su Artículo 37 lo siguiente: 

 

ARTÍCULO 37. Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: 

 

ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 

 

(…) 

 

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 

 

De la norma anteriormente transcrita, no podrá inscribirse como candidato, ni ser elegido o designado alcalde municipal quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad (abuelos, padres, hermanos, hijos o nietos), primero de afinidad (suegro(a), nuera o yerno) o único civil (padre adoptante o hijo adoptivo), con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hubieran ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio. 

 

En este entendido, la Ley 136 de 1994, «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», en sus Artículos 188 a 190, define lo que se entiende por el ejercicio de cargos con autoridad, así: 

 

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. 

 

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política. 

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este Artículo. 

 

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. 

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. 

 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto número 413 del 5 de noviembre de 1991, expresa:

 

La nueva Constitución, que no menciona específicamente, como lo hacía la anterior, determinados cargos genéricamente disponen que no podrán ser elegidos congresistas “quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección (Articulo 179); tampoco gobernadores quienes ejerzan esos mismos cargos en los seis meses que precedan a las votaciones (Artículo 18 Transitorio) 

 

En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitución agregó a los cargos con autoridad civil, política o militar los que implican el ejercicio de la autoridad administrativa. 

 

5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitución tienen las siguientes características: 

 

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno. 

 

b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la Nación defensor del pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.

 

c) Los cargos con autoridad militar son todos los que, pertenecen a la Fuerza Pública, según el Artículo 216 de la Constitución, tienen jerarquía y mando militar. 

 

d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar. 

 

En otra oportunidad, la misma Corporación, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en sentencia de fecha 20 de agosto de 2004, Radicado núm. 50001-23-31-000-2004- 0008-01(PI), respecto al concepto de autoridad civil, sostuvo: 

 

En torno al tema, esta Corporación, en sentencia de 1º de febrero de 2000 (Expediente AC-7974, Actor: Manuel Alberto Torres Ospina, Consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque), hizo las siguientes precisiones que, por su importancia y pertinencia, se reiteran en esta oportunidad: “La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas. El concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades de servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil. En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil”. Igualmente, en el proveído mencionado la Sala señaló que “... la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la autoridad civil que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata. En consecuencia, lo que pretende la institución constitucional es impedir que la influencia sobre el electorado proveniente del poder del Estado se pueda utilizar en provecho propio o en beneficio de parientes o allegados... pues tales circunstancias empañarían el proceso político-electoral, quebrantando la igualdad de oportunidades de los candidatos. 

 

Así, a fin de comprobar si el empleado público ejerce jurisdicción o autoridad administrativa o civil en el nivel municipal, tal como lo afirma la sentencia precedente, es necesario acudir a las funciones generales asignadas al respectivo cargo que, tratándose del empleo de comisario de familia acudiremos a las disposiciones previstas en la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia. Al respecto, la norma en mención en sus Artículos 84 y 86, refieren: 

 

ARTÍCULO 84. CREACIÓN, COMPOSICIÓN Y REGLAMENTACIÓN. Todos los municipios contarán al menos con una Comisaría de Familia según la densidad de la población y las necesidades del servicio. Su creación, composición y organización corresponde a los Concejos Municipales. 

 

Las Comisarías de Familia estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, un secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población. Las Comisarías tendrán el apoyo permanente de la Policía Nacional. El Gobierno Nacional reglamentará la materia con el fin de determinar dichos municipios. 

 

En los municipios en donde no fuere posible garantizar el equipo mencionado en el inciso anterior, la Comisaría estará apoyada por los profesionales que trabajen directa o indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los colegios, los médicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 

 

(…) 

 

ARTÍCULO 86. FUNCIONES DEL COMISARIO DE FAMILIA. Corresponde al comisario de familia: 

 

1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar. 

 

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos. 

 

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes. 

 

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar 

 

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

 

6. < Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande. 7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales. 

 

8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito. 

 

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.” 

 

Adicionalmente, la ley en comento prevé que en aquellos municipios donde no haya defensor de familia, las funciones atribuidas a este deben ser cumplidas por el comisario de familia, como: la de ejercer funciones de policía de infancia y adolescencia, referidas a: 

 

1. Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes impartan los organismos del Estado. 

 

(…) 

 

3. Adelantar labores de vigilancia y control en los lugares de recreación y deporte y demás espacios públicos en donde habitualmente concurran niños, niñas y adolescentes y a la entrada de los establecimientos educativos de su jurisdicción. 

 

4. Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de los niños, las niñas y los adolescentes a los lugares de diversión destinados al consumo de bebidas alcohólicas y cigarrillos y hacer cumplir la prohibición de venta de estos productos. 

 

5. Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los lugares en donde se ejerza la explotación sexual, se realicen espectáculos no aptos para niños, niñas o adolescentes, a salas de juego de azar y lugares públicos o privados de alto riesgo que ofrezcan peligro para su integridad física y/o moral y tomar las medidas a que haya lugar. 

 

6. Adelantar labores de vigilancia a fin de prevenir, controlar e impedir la entrada de menores de catorce (14) años a las salas de juegos electrónicos. 

 

7. Controlar e impedir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a salas de cine, teatros o similares donde se presenten espectáculos con clasificación para mayores y el alquiler de películas de video clasificadas para adultos. 

 

8. Adelantar labores de vigilancia a fin de controlar el porte de armas de fuego o cortopunzantes, bebidas embriagantes, pólvora, estupefacientes y material pornográfico, por parte de niños, niñas o adolescentes, así como de elementos que puedan atentar contra su integridad, y proceder a su incautación. 

 

(…) 

 

13. Adelantar acciones para la detección de niños, niñas y adolescentes que realicen trabajos prohibidos, cualesquiera de las peores formas de trabajo infantil, o que estén en situación de explotación y riesgo, y denunciar el hecho ante la autoridad competente”. 

 

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 17 de junio de 1975, Consejero Ponente: Gustavo Salazar Tapiero, sobre la palabra jurisdicción, preceptúa:

 

Funcionario con jurisdicción es el que tiene facultad de juzgar, esto es, de conocer de un negocio determinado, adelantar la actuación, dictar el fallo correspondiente y hacerlo cumplir. Tales son los Magistrados del Tribunal, los jueces de toda clase, los empleados de la Rama Ejecutiva investidos de jurisdicción coactiva, etc. 

 

La misma Corporación, en sentencia del 5 de julio de 2002, expediente 2885, define la autoridad civil como: 

 

Entonces el ejercicio de la autoridad civil no solo está referido a las facultades que tiene el empleado público respecto de sus subalternos sino también en relación con los particulares sobre los que ejerce función de mando para exigir el cumplimiento de la ley y la Constitución. 

 

Conforme a la normativa y jurisprudencia expuesta, el comisario de familia ejerce jurisdicción y autoridad civil en el respectivo municipio, en razón a su poder de mando y facultad decisoria, pues adopta medidas de emergencia, toma medidas de protección, define provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, adopta las medidas de restablecimiento de derechos, aplica las medidas policivas que correspondan, entre otras, y sus decisiones deben ser aceptadas por la sociedad, en reconocimiento de la autoridad otorgada por la ley. 

 

La afirmación anterior, se ratifica por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en Concepto núm. 168 del 28 de noviembre de 2014 al concluir: «Las Comisarías de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al Artículo 96 de la Ley 1098 de 2006». 

 

II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO 

 

Con fundamento en los criterios expuestos, como el comisario de familia ejerce jurisdicción y autoridad civil en el respectivo municipio donde su hermano aspira a ser elegido alcalde, en criterio de esta Dirección Jurídica se configuraría la inhabilidad prevista en el numeral 4º del Artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por la Ley 617 de 2000, si su pariente no presenta renuncia a su cargo con una antelación no menor a 12 meses antes de la fecha de elección. 

 

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011. 

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVID–19. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LOPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón 

 

Revisó: Harold Herreño Suarez 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1. Corte Constitucional en Sentencia C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente núm. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.