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*20216000363991*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000363991

 

Fecha: 04/10/2021 06:22:22 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Jefe de Control Interno. Para ser jefe de control interno de ESE o de la alcaldía municipal por haber sido subdirector administrativo en la ESE. RAD.: 20212060617082 del 9 de septiembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un servidor público que se encuentra vinculado como subgerente administrativo de una Empresa Social del Estado, puede ser nombrado o trasladado al cargo de asesor de control interno en la misma entidad o en la alcaldía municipal, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

1. Con relación a la figura del traslado, debe hacerse alusión en primera medida a lo que se entiende por planta global, la cual consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución.

 

En este orden de ideas, cuando una entidad tiene planta global, cada empleo de la entidad pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, siendo competencia del jefe del organismo distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Para lo anterior, se debe emitir un acto administrativo, que no debe expresar que mediante él se efectúa un traslado, sino que mediante él se reubica un cargo dentro de la planta global.

 

Producido este acto y comunicado al empleado que esté ocupando el cargo reubicado, dicho empleado pasa con su cargo a la dependencia a la cual está siendo reubicado. En este caso, dado que no existe cambio de empleo, las funciones generales, así como los requisitos mínimos, siguen iguales y el empleado no debe posesionarse nuevamente.

 

Ahora bien, en relación con el traslado, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector de Función Pública, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

 

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

 

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

 

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo.

 

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.

 

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.”

 

De acuerdo con lo expuesto, la figura del traslado implica la provisión de un cargo vacante definitivamente con un empleado en servicio activo, lo cual exige que el funcionario trasladado se posesione en el nuevo cargo, siempre que se cumplan los requisitos y las condiciones descritas en el Decreto 1083 de 2015, quedando desligado del empleo en el que se venía desempeñando en su condición de titular.

 

En conclusión, las figuras del traslado y de la reubicación del empleo, han sido previstas por el legislador dentro de unas condiciones y requisitos que garantizan que el empleado trasladado o reubicado no sea desmejorado en sus condiciones laborales, para atender las necesidades del servicio, teniendo en cuenta que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y el empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública, diseñado para satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado; por lo tanto, el traslado del empleado, y/o la reubicación del empleo del cual es titular el mismo, es procedente, dentro de los lineamientos y parámetros previstos en la ley.

 

Entonces, será procedente la reubicación o traslado de empleos, con mayor razón si se trata de una planta de personal global, siempre que sea por necesidades del servicio, se ajuste a las normas legales, y que no se desmejoren las condiciones laborales, salariales, personales y familiares del funcionario, lo cual, deberá tener presente la entidad al momento de efectuar el movimiento de personal, analizando a fondo la existencia de situaciones particulares que puedan vulnerar en forma grave los derechos fundamentales del empleado, pues no todas las implicaciones de orden familiar, personal y económica del trabajador, causadas por la reubicación o el traslado, tienen relevancia constitucional.

 

Así las cosas, en el caso analizado, la administración municipal deberá determinar si debe acudirse a la figura del traslado del empleado para suplir la vacancia en el cargo de asesor de control interno.

 

2. Por otro lado, debe precisarse que, dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. Sobre el carácter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.  (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

De acuerdo con el pronunciamiento citado, la inhabilidad debe estar creada de manera expresa por la Ley o por la Constitución, y no puede dársele una interpretación extensiva o analógica. En tal virtud, la inhabilidad que pesa sobre quien integró la junta directiva de una ESE no puede hacerse extensiva a otras personas, como es el caso de sus parientes, para quienes la Ley no ha previsto esta limitación.

 

Para el caso que nos ocupa, una vez revisadas las disposiciones sobre inhabilidades e incompatibilidades comunes a todos los servidores públicos, se observa que no se presenta ninguna inhabilidad o incompatibilidad para que quien una vez se retire del cargo como subgerente administrativo de una entidad territorial, como lo es una empresa social del Estado,  pueda volver a vincularse en la misma entidad o en otra, en este caso, como asesor o jefe de control interno, siempre y cuando su vinculación se produzca mediante una relación legal y reglamentaria y cumpla con los requisitos para el ejercicio del empleo.

 

Al margen de lo anterior, en caso de presentarse un conflicto de interés por la anterior situación, deberá acudirse a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales, cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, éste deberá declararse impedido.

 

En consecuencia, en caso de presentarse un conflicto de interés cuando en el ejercicio del cargo de jefe de control interno deba actuar en asuntos en los cuales tuvo injerencia y ejerció en su calidad empleado del nivel directivo, deberá declararse impedido.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencia proferida dentro del Expediente No. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: César Julio Gordillo Núñez.

 

2. Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.