*20216000378051*

 

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Radicado No.: 20216000378051

 

Fecha: 15/10/2021 02:15:35 p.m.

 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Prohibición de participar en política. Docente de hora cátedra como miembro de junta directiva de partido político. RAD. 20219000624722 del 15 de septiembre de 2021. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un docente contratado en la modalidad de hora cátedra en una institución de educación superior pública puede ser parte de la junta directiva de un partido político, me permito manifestarle lo siguiente: 

 

Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. 

 

Inicialmente, debe establecerse si el docente de hora cátedra tiene la calidad de servidor público. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su sentencia C-006 de precisó que los docentes de hora-catedra «son servidores públicos que 108 fue están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley». Este criterio ha sido mantenido por las Altas Cortes. Así, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia emitida el 15 de junio de 2021 dentro del proceso con Radicado 11001032400020170034500 (0712-2018), indicó lo siguiente: 

 

“6.4. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los Artículos los Artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 199299 y 12 del Decreto 1444 de 1992100 61. La Corte Constitucional, al pronunciarse de fondo sobre una demanda presentada por la Defensoría del Pueblo, en la sentencia C-006 de 1996, expresó que a los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, se les debían reconocer las prestaciones sociales, en forma proporcional al tiempo servido, y declaró inexequible la frase del segundo inciso del Artículo 74 de la Ley 30 de 1992101 que les negaba ese derecho, por violación al derecho a la igualdad con respecto a los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo que tienen la calidad de empleados públicos de carrera según el Artículo 72 de la misma ley, e infracción al principio de los beneficios mínimos irrenunciables en materia laboral, establecido en el Artículo 53 de la Carta. La Corte extendió este planteamiento, por unidad normativa, a los profesores de hora cátedra de las universidades estatales u oficiales, regulados por el Artículo 73 de la Ley 30 de 1992,102 y declaró la inexequibilidad de casi todo este Artículo, en la parte que se refería a que tales profesores eran contratistas y debían ser vinculados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. Manifestó la Corte Constitucional: 

 

(…) 

 

«(…) Los profesores ocasionales al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma. 

 

(…) 

 

Vale reiterar, que no se trata de identificar o fundir en una sola las dos categorías de profesores a que se refieren los Artículos 72 y 74 de la ley 30 de 1992; los profesores empleados públicos que no son de libre nombramiento y remoción, los cuales ingresan por concurso, y los profesores ocasionales, son dos categorías distintas, que se originan en necesidades institucionales diferentes, y que se diferencian en cuanto al modo de vinculación y la transitoriedad de la segunda; sin embargo, en ambas se genera una relación de trabajo que como tal debe sustentarse en el reconocimiento y respeto de los derechos y deberes que para las partes señala la ley. (…)

 

Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el Artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley. (…) 

 

(…) 

 

En síntesis, los profesores de hora cátedra de las universidades estatales u oficiales son servidores públicos, por virtud del Artículo 123 de la Constitución, aun cuando no son empleados públicos ni trabajadores oficiales por la expresa disposición del Artículo 73 de la ley 30 de 1992 que no glosó la Corte; tienen una relación laboral con la universidad, son vinculados mediante un acto administrativo de ésta, y tienen derecho al pago de una remuneración y al reconocimiento de prestaciones sociales en forma proporcional».” 

 

Ahora bien, en relación con la participación en política de los servidores públicos, el Artículo 127 de la Constitución política establece: 

 

“ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004 

 

(…) 

 

< Inciso modificado por el Artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el Artículo 219 de la Constitución. 

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.” 

 

Conforme con lo anterior, los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. No obstante, debe precisarse que dicha ley aún no ha sido expedida por el Congreso de la República. 

 

En este mismo sentido, la Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el Artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02de 2004, y se dictan otras disposiciones”, dispone que: 

 

“ARTÍCULO 39. SE PERMITE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS. Los servidores públicos, en su respectiva jurisdicción, podrán: (…) 

 

2. Inscribirse como miembros de sus partidos”. 

 

La Corte Constitucional, al revisar la legalidad de la disposición antes transcrita en la sentencia C-1153 de 2005, estableció, lo siguiente: 

 

“En primer lugar, la Corte no encuentra objeción alguna al hecho de que se permita la inscripción como miembro de partido al servidor público que participa en política, pues la inscripción a un partido es una de las formas mínimas o básicas del ejercicio de los derechos políticos de todo ciudadano y no implica, propiamente, una intervención en política de los funcionarios públicos. No obstante, no sucede igual con la expresión "o militantes" contenida en el numeral segundo del Artículo 39, puesto que la posibilidad de participar activamente en una campaña electoral, implicada en la acción de militar, es demasiado amplia e indeterminada, más aún cuando no se prevé bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar puede darse tal militancia. 

 

Padecen de la misma vaguedad los numerales primero, tercero y cuarto. En efecto, no se define de qué manera, durante cuánto tiempo y en qué espacios físicos el funcionario público que intervenga en política podrá participar en simposios, conferencias, foros y congresos organizados por el partido; tampoco se definen tales circunstancias para la participación como miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudios o academias del partido. 

 

Por su parte, en lo atinente a la contribución a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos la ley no regula siquiera de manera mínima el monto, el momento y la forma (en dinero, en especie o con el servicio mismo del funcionario público) en que tales contribuciones pueden darse. 

 

La inexequibilidad de los apartes indicados se refuerza aún más teniendo en cuenta la declaratoria de inconstitucionalidad del Artículo 37 que preveía, en términos generales, la participación en política de los funcionarios públicos. (…) (Subrayado nuestro) 

 

Frente al Artículo 37 de la norma citada, la Corte Constitucional en esa oportunidad señaló: 

 

“Si bien el Artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1º del Artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el Artículo 37 no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación. 

 

La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas”. (Subrayado fuera de texto) 

 

Así las cosas, los servidores públicos solamente están autorizados para ser miembros de los partidos políticos, como una de las formas para el ejercicio de los derechos políticos de todo ciudadano, el cual no implica una intervención en política, y en consecuencia solo pueden participar activamente en las controversias políticas en los términos señalados por la Ley Estatutaria. 

 

A su vez, el Artículo 38 de la ley referida, prescribe: 

 

“A los empleados del Estado les está prohibido: 

 

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 

 

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 

 

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

 

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. 

 

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. 

 

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.” 

 

Ahora bien, el Artículo 48, numerales 39 y 40, de la Ley 734 de 2002, determina como conductas que constituyen faltas gravísimas, sancionables con destitución e inhabilidad general: utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley y utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista. 

 

Teniendo en cuenta la normativa transcrita, es claro que los empleados del Estado tienen prohibido utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley, así como utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista. 

 

Adicionalmente, debe recordarse que la Corte Constitucional en sentencia C- 454 de 1993, fijó el alcance de esta prohibición en la redacción inicial del Artículo 127 constitucional, que disponía que “Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley”, en los siguientes términos: 

 

“1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido. 

 

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones: … 

 

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional”. 

 

Posteriormente, la Sentencia de Unificación del 26 de septiembre de 2017 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate, luego de hacer una revisión de precedentes jurisprudenciales, respecto a la participación en política de los empleados públicos, precisó: 

 

“(…) la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta que elevó el Ministerio de Justicia y del Derecho con ocasión de la Ley de Garantías Electorales, rindió concepto del 3 de diciembre de 2013 (Radicación interna 2191 y 2191 y adición), en el siguiente sentido:

 

“(…) los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida en el Artículo 127 de la Constitución Política están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas”. 

 

(…) 

 

5.3.5.3.6. La conclusión relativa al carácter indispensable de la ley estatutaria tiene dos efectos. En primer lugar (i) hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en esta sentencia; y en segundo lugar, (ii) esa imposibilidad autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el Artículo 48.39 de Ley 734 de 2002, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las sanciones. 

 

Si no fueran estos los efectos, el mandato constituyente que fija la exigencia de una ley estatutaria previa no tendría consecuencias y quedaría al arbitrio de los empleados del Estado participar o no en política. Esta consideración es, en términos generales, coincidente con el precedente fijado por la Corte en la sentencia C 454 de 1993 en la que, a pesar de considerar inexequibles la normas que prohibían absolutamente la participación en política de los empleados del Estado dispuso -en la parte resolutiva- que el ejercicio efectivo de la autorización constitucional plasmada en el Artículo 127, inciso 3º, de la Constitución, por parte de los empleados del Estado (…) está supeditado a las condiciones que señale la ley”. (Se subraya). 

 

En igual sentido se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de noviembre de 2016, en la que señaló: 

 

“es evidente que el Artículo 127 de la Constitución Política precisa los casos en los cuales el ejercicio del derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, se entiende restringido. De manera que los servidores que han quedado comprendidos dentro de ese listado taxativo y solo ellos tienen prohibida la participación en actividades políticas. 

 

Contrario sensu, el citado Artículo 127 de la Carta habilita y permite el ejercicio de la actividad política a todos los demás empleados que no se encuentren contemplados expresamente en la prohibición”. (Negrillas y subrayas incluidas en el texto) (…) 

 

Nótese que los pronunciamientos son coincidentes en torno a los empleados públicos que definitivamente tienen prohibida su participación en política y aquellos que lo pueden hacer en las condiciones que fije la ley estatutaria, que incluye a los trabajadores oficiales, misma que no puede ir hasta el punto de prohibirlo sino de regularlo y, hasta este momento, el legislador no ha fijado una causal de inhabilidad o inelegibilidad que impacte en la validez de la elección. 

 

En consecuencia, tal como lo ha concluido esta Corporación en los pronunciamientos que se dejaron ampliamente expuestos, hasta que entre en vigencia tal normativa es imprescindible entender que los derechos políticos de los servidores públicos a los que hace alusión el inciso 3º del Artículo 127 de la Constitución Política, únicamente podrán limitarse en los precisos parámetros que la propia Carta Política prevea y a los desarrollos normativos que existen en temas específicos como los de naturaleza disciplinaria consagrados en la Ley 734 de 2002”. (Negrilla y Subrayado fuera de texto). 

 

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, los servidores públicos únicamente pueden participar en las actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la Ley Estatutaria, conforme lo establece inciso tercero del Artículo 127 de la Constitución Política. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Ley Estatutaria que define la participación política de los servidores públicos aún no ha sido presentada ni debatida por el Congreso de la República.

 

Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto en el Artículo 127 de la Constitución Política, los servidores públicos no podrán tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio, hasta en tanto el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condiciones en que se permitirá su participación. 

 

En este orden de ideas, la intervención en política de los servidores públicos, incluido como vimos el docente de hora cátedra, tal como se encuentra regulada la materia, únicamente permite la inscripción como miembro de su partido político.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Elaboró: Claudia Inés Silva 

 

Revisó: Harold Herreño 

 

Aprobó Armando López Cortés

 

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