Concepto 355561 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 28 de septiembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Declaratoria de Insubsistencia del Nombramiento por Calificación No Satisfactoria
La entidad respectiva podrá dar por terminada la relación laboral cuando el resultado en la evaluación del desempeño laboral de un empleado sea no satisfactorio; sin embargo, a pesar de que el legislador no dispuso de un tiempo específico para retirar al empleado, debe entenderse que si la norma establece que la calificación no satisfactoria del desempeño laboral es una causal de retiro del servicio, una vez se consolide ese presupuesto fáctico, la administración deberá retirar al empleado de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004.
*20216000355561*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000355561
Fecha: 28/09/2021 09:55:08 a.m.
Bogotá D.C.
REF: RETIRO DEL SERVICIO. Declaratoria de Insubsistencia Evaluación de Desempeño no Satisfactoria. ¿Cuál es el procedimiento que debe adelantarse cuando un empleado obtiene una evaluación de desempeño no satisfactoria? Rad: 20219000615322 del 08 de septiembre de 2021.
Acuso de recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta sobre el procedimiento a seguir cuando un empleado obtiene una evaluación de desempeño no satisfactoria; al respecto me permito señalar dar respuesta a sus interrogantes, así:
Retiro del servicio – Evaluación de desempeño no satisfactoria.
El artículo 125 de la Constitución Política de Colombia establece:
“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(…)
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
(…)”
(Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.
También dispone el artículo Constitucional que el retiro del servicio de empleados públicos, se hará, entre otras causas, por la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; en ese sentido, las entidades en aplicación a la disposición constitucional, deberán retirar del servicio a los empleados que incurran en alguna de esas causales.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, consagra las siguientes causales de retiro del servicio:
“ARTÍCULO 2.2.11.1.1 Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por:
1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción.
2) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.
3) Renuncia regularmente aceptada.
4) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.
5) Invalidez absoluta.
6) Edad de retiro forzoso.
7) Destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.
8) Declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.
9) Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen.
10) Orden o decisión judicial.
11) Supresión del empleo.
12) Muerte.
13) Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.”
De acuerdo a la norma en mención, el ordenamiento jurídico contempla como una de las causales del retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.
La Ley 909 de 2004, también dispone:
“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
(…)”
De conformidad con el marco legal que se ha dejado indicado es oportuno señalar que la entidad respectiva podrá dar por terminada la relación laboral cuando el resultado en la evaluación del desempeño laboral de un empleado sea no satisfactorio, lo cual corresponde a una causal de retiro del servicio establecida en la Ley 909 de 2004, la cual está en armonía con el inciso 4° del articulo125 de la Constitución Política y el Decreto 1083 de 2015.
Acto administrativo – Recursos
Ahora bien, específicamente sobre los recursos que proceden contra el acto administrativo que declare la insubsistencia por calificación no satisfactoria, dispone la Ley 909 de 2004 sobre el particular:
“ARTÍCULO 43. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO POR CALIFICACIÓN NO SATISFACTORIA.
1. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral.
2. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá recurso de reposición.
3. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguiente a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.
4. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen o adicionen.”
Como puede observarse, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria es una causal autónoma de retiro del servicio. Este retiro debe ser motivado, por la autoridad nominadora, cuando el empleado de carrera haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá recurso de reposición. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.
En lo que respecta al tiempo en el que debe iniciarse la impugnación o reclamación del acto administrativo, el artículo 76 del mismo código, señala:
“ARTÍCULO 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.”
Por consiguiente, se concluye que el interesado podrá dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación personal del acto administrativo, interponer los recursos en los que manifieste su inconformidad con la decisión de la administración.
Anotado todo lo anterior, frente a cada uno de sus interrogantes, es posible concluir:
La entidad respectiva podrá dar por terminada la relación laboral cuando el resultado en la evaluación del desempeño laboral de un empleado sea no satisfactorio; sin embargo, en el marco normativo el legislador no dispuso de un tiempo específico para retirar al empleado, pero debe entenderse que si la norma establece que la calificación no satisfactoria del desempeño laboral, es una causal de retiro del servicio, una vez se consolide ese presupuesto fáctico, la administración deberá retirar al empleado de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004.
La causal de retiro bajo estudio, está establecida en el artículo 125 de la Constitución Política, y en desarrollo de éste, reglamentada en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, en el articulado referente a las causales de retiro.
Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá recurso de reposición. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguiente a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.
Se reitera lo enunciado en el numeral primero, con relación a que la norma no estableció un término específico para retirar del servicio al empleado, sin embargo, debe entenderse que una vez se consolide ese presupuesto fáctico de la norma, esto es, obtener una evaluación de desempeño no satisfactoria, la administración deberá retirar del servicio al empleado.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Nataly Pulido
Revisó: Harold Herreño Suarez
Aprobó: Armando López
11602.8.4