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*20216000329581*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000329581

 

Fecha: 08/09/2021 09:53:06 a.m.

 

Bogotá

 

REFERENCIA: EMPLEOS Curadores Urbanos. - Lista de elegibles Rad. 20219000593552 de fecha 24 de agosto de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual solicita dar alcance al concepto  20216000272571 del 29 de julio de 2021 en el sentido de reconsiderar lo expuesto en el concepto en el sentido de indicar cómo se resuelve el tema de continuidad previsto por la normatividad vigente, en especial en el parágrafo 1 del artículo 2.2.6.6.3.2 así como el artículo 2.2.6.6.3.7 del Decreto 1077 de 2015, modificados por el artículo 19 del Decreto 1203 de 2017, respecto de los curadores urbanos que estando en ejercicio de la función se presentaron al concurso de méritos y quedaron incluidos dentro de la lista de elegibles, si pueden conservar el número de la curaduría en la que se vienen desempeñando, independientemente de la posición que hayan ocupado en la lista, o se deben desconocer estas disposiciones y bajo qué fundamentación jurídica y dar prelación al nombramiento en estricto orden descendente, según las vacantes que se vayan presentando en la ciudad, desconociendo su actual situación jurídica y los derechos previamente adquiridos, que como se expuso tienen asidero legal, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, pues este Departamento Administrativo no es la entidad empleadora en los casos que se consultan.

 

No obstante lo anterior, con relación al alcance al concepto con radicado 20216000272571 del 29 de julio de 2021, dirigido a la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, esta Dirección Jurídica conceptuó lo siguiente:

 

(…) “Ahora bien, luego de realizar un antecedente general a la naturaleza del empleo de curador urbano y su forma de proveer el empleo, daremos respuesta a sus inquietudes, al primer planteamiento: “designación de la lista de elegibles a quien ocupa actualmente el cargo de curador urbano y a quien actualmente no se le vence el periodo individual”, concretamente en su inquietud en la cual manifiesta que si un curador urbano, que le falta más de un año para terminar su periodo individual en la curaduría que ocupa, participa en el concurso de méritos y se ubica en el primer lugar de la lista de elegibles, pero rechaza o guarda silencio o no acepta la designación de otra curaduría que quedó vacante (diferente a la que ejerce ) por falta absoluta debido a la terminación del periodo de su titular, bajo el argumento de que él prefiere mantenerse en la curaduría que ejerce hasta agotar su periodo de 5 años  y sobre la cual espera ser designado nuevamente durante la vigencia de la lista por ocupar el primer lugar, se pregunta lo siguiente:

 

Si tiene derecho a la posibilidad de permanecer en la lista de elegibles, no obstante haber rechazado o denegado la designación de la curaduría vacante por falta absoluta, y si queda excluido o se agota con él la lista de elegibles al no asumir la otra curaduría que se encuentra vacante y sobre el cual ocupaba la primera opción en la lista de elegibles.

 

Frente a su inquietud me permito manifestarle que el parágrafo 3 del artículo 21 de la ley 1796 de 2016 frente a la lista de legibles dispone:

 

PARÁGRAFO 3. La lista de elegibles que se conforme de acuerdo con los resultados del concurso, tendrá una vigencia de tres (3) años, contados a partir del momento en que quede en firme y servirá para proveer el reemplazo de los curadores urbanos en el caso de faltas temporales y absolutas señaladas en la presente ley.

 

Así mismo, el Decreto 1203 de 2017, dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.6.3.5 Conformación de la lista de elegibles. En firme el acto administrativo que contiene los resultados totales del concurso de méritos, el Departamento Administrativo de la Función Pública procederá a elaborar la lista de elegibles, en estricto orden descendente, de conformidad con los puntajes obtenidos por los participantes en el concurso. La lista será publicada en un lugar visible al público en las alcaldías municipales o distritales, en las Oficinas de la Superintendencia de Notariado y Registro, y en la página web de las entidades mencionadas, por un término de cinco (5) días hábiles. En todo caso, los curadores serán designados en estricto orden descendente de calificación. Parágrafo. La lista de elegibles tendrá una vigencia de tres (3) años contados a partir del momento en que quede en firme, y servirá para proveer el reemplazo de los curadores urbanos en el caso de presentarse faltas temporales y absolutas de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 21 de la Ley 1796 de 2016. Vencido el término de vigencia de la lista de elegibles o agotada la lista de elegibles, si se presenta una falta absoluta o temporal del curador, el Alcalde seleccionará su reemplazo entre las personas que hacen parte del grupo interdisciplinario, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales establecidos para ser designado como curador urbano, caso en el cual la persona se desempeñará hasta agotarse el periodo por el que fue designado el curador y se realice un nuevo concurso.

 

ARTÍCULO 2.2.6.6.3.6 Designación. El Departamento Administrativo de la Función Pública informará al Alcalde del municipio o distrito los resultados del concurso de tal forma que, en el marco de sus competencias, realice la designación de los curadores urbanos. Para estos efectos, se notificará personalmente a quien resulte elegible en el primer puesto, según los resultados del concurso, para que manifieste por escrito la aceptación de la designación como curador urbano, de acuerdo con los términos y condiciones señalados en la normativa relativa a la función pública.”

 

De acuerdo con la norma en cita la lista de elegibles tiene una duración de tres años, y se le notificará personalmente a quien resulte elegible en el primer puesto, según los resultados del concurso, para que manifieste por escrito la aceptación de la designación como curador urbano. Si la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles rechaza o deniega la designación del ofrecimiento se entiende que cede el primer puesto a quien sigue en el orden de precedencia en la lista y por ende pierde el derecho a ser designado y en consecuencia no sigue en la lista de elegibles de la curaduría vacante por falta absoluta, quedando excluido y se agota con él la lista de elegibles al no asumir la otra curaduría que se encuentra vacante y sobre el cual ocupaba la primera opción en la lista de elegibles.

 

Ahora bien , con relación al termino para la aceptación del nombramiento, históricamente desde el año 1998 a través del Decreto 1052  que su artículo 49 disponía que no había aceptación del nombramiento (…) Por el transcurso de treinta (30) días contados a partir de la designación, o del vencimiento del período del Curador Urbano a quien debe reemplazar, según el caso, sin que tome posesión de su cargo, esta disposición también estuvo vigente en los decretos 564 de 2006  (art 83) Decreto 1469 de 2010 (art. 91) y en el Decreto 1077 de 2015, que en su artículo 2.2.6.6.3.11 disponía “Se entiende que el elegible no acepta su designación como curador urbano en los siguientes casos: (…) 2. Cuando habiendo aceptado la designación, hayan transcurrido treinta (30) días calendario a partir de la misma sin que tome posesión como curador urbano. No obstante, esta disposición fue derogada por el decreto 1203 de 2017, que lo suprimió. Como consecuencia de lo anterior, el tiempo para posesionar al curador urbano quedó sin norma especial. Sin embargo, el artículo 2.2.6.6.3.6 del Decreto 1203 de 2017, dispone lo siguiente:

 

Designación. El Departamento Administrativo de la Función Pública informará al Alcalde del municipio o distrito los resultados del concurso de tal forma que, en el marco de sus competencias, realice la designación de los curadores urbanos. Para estos efectos, se notificará personalmente a quien resulte elegible en el primer puesto, según los resultados del concurso, para que manifieste por escrito la aceptación de la designación como curador urbano, de acuerdo con los términos y condiciones señalados en la normativa relativa a la función pública.

 

De acuerdo con lo anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública informará al Alcalde del municipio o distrito los resultados del concurso de tal forma que, en el marco de sus competencias, realice la designación de los curadores urbanos. Para estos efectos, se notificará personalmente a quien resulte elegible en el primer puesto, según los resultados del concurso, para que manifieste por escrito la aceptación de la designación como curador urbano, de acuerdo con los términos y condiciones señalados en la normativa relativa a la función pública. En consecuencia, y teniendo en cuenta que no existe norma especial, se deberá acudir a las normas generales sobre la posesión de los empleos, teniendo en cuenta que los curadores urbanos son particulares que cumplen funciones públicas. Es así como, se deberá dar aplicación a lo señalado en el Decreto 1083 de 2015, el cual reza lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2.2.5.1.6 Comunicación y término para aceptar el nombramiento. El acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo.

 

ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

 

Por lo anteriormente dispuesto, en criterio e esta Dirección Jurídica, mientras no exista una norma especial al respecto, los curadores urbanos deberán tomar posesión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la aceptación y podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.”

 

(…)

 

Ahora bien, con relación la solicitud de alcance del concepto 20216000272571 del 29 de julio de 2021, concretamente en lo relacionado con, si en el concepto citado se tuvo en cuenta en el parágrafo 1 del artículo 2.2.6.6.3.2 así como el artículo 2.2.6.6.3.7 del Decreto 1077 de 2015, modificados por el artículo 19 del Decreto 1203 de 2017, respecto de los curadores urbanos que estando en ejercicio de la función se presentaron al concurso de méritos y quedaron incluidos dentro de la lista de elegibles, si pueden conservar el número de la curaduría en la que se vienen desempeñando, independientemente de la posición que hayan ocupado en la lista de elegibles, frente a su nueva inquietud me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente con relación a lo consagrado en el parágrafo primero del artículo 2.2.6.6.3.2 el cual  dispone: “Los curadores urbanos que se encuentren ejerciendo el cargo a la fecha de la apertura de la convocatoria del concurso de méritos podrán inscribirse y participar en el mismo, así como aspirar a una curaduría diferente de aquella en la que ejercen sus funciones” me permito manifestarle que en el concepto que solicitó dar alcance,  en ningún momento esta Dirección Jurídica  desconoció tal situación, la norma es clara y precisa al disponer que los curadores urbanos que se encuentren ejerciendo el cargo a la fecha de la apertura de la convocatoria del concurso de méritos pueden inscribirse y participar en el mismo, así como aspirar a una curaduría diferente de aquella en la que ejercen sus funciones. En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica no se observa que con relación a lo consagrado en la citada norma nos hayamos pronunciado de una manera diferente.

 

De otra parte, el Decreto 1077 de 2015 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio en su artículo 2.2.6.6.3.5. Consagra:

 

“En firme el acto administrativo que contiene los resultados totales del concurso de méritos, el Departamento Administrativo de la Función Pública procederá a elaborar la lista de elegibles, en estricto orden descendente, de conformidad con los puntajes obtenidos por los participantes en el concurso.  

 

La lista será publicada en un lugar visible al público en las alcaldías municipales o distritales, en las Oficinas de la Superintendencia de Notariado y Registro, y en la página web de las entidades mencionadas, por un término de cinco (5) días hábiles. En todo caso, los curadores serán designados en estricto orden descendente de calificación.

 

(…)

 

De acuerdo con la norma en mención la lista de elegibles se deberá proveer en estricto orden descendente, de conformidad con los puntajes obtenidos por los participantes en el concurso, lo contrario desvirtuaría la conformación de una lista de elegibles y podría desconocer los derechos de los participantes.

 

Igualmente, es importante destacar que, aunque la convocatoria para proveer el empleo de curador urbano, es diferente a las convocatorias para proveer empleos públicos de carrera administrativa, también es cierto, que la provisión del empleo de curador urbano se realiza a través de una convocatoria, por lo anterior, me permito traer a colación la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, estableció lo siguiente:

 

“El mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración  y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”.  Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este articulo: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia

 

La convocatoria es “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de auto vinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada

 

REGLAS DEL CONCURSO DE MERITOS-Son invariables

 

Las reglas del concurso son invariables tal como lo reiteró esta Corporación en la sentencia SU-913 de 2009 al señalar “…resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos.”

 

De acuerdo con lo previsto por la Corte, la convocatoria a concurso de méritos es la norma reguladora y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

 

En ella, se impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en la convocatoria se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento.

 

La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios como la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

 

De otra parte, frente a la continuidad de los curadores urbanos, el artículo 2.2.6.6.3.7 del Decreto 1077 de 2015 dispone lo siguiente:

 

“Continuidad. Con el fin de garantizar la continuidad del servicio, los curadores urbanos que fueren designados nuevamente en la misma curaduría, para continuar desempeñando la función pública de estudio, trámite y expedición de licencias, conservarán el número con el cual se identificaron desde la primera o anterior designación y proseguirán con el trámite de las solicitudes de licencias en curso que se adelantaban ante el mismo. En el acto de designación se dejará constancia del número correspondiente a cada curador urbano.”

 

De acuerdo con lo anterior, los curadores urbanos que fueren designados nuevamente en la misma curaduría, para continuar desempeñando la función pública de estudio, trámite y expedición de licencias, conservarán el número con el cual se identificaron desde la primera o anterior designación y proseguirán con el trámite de las solicitudes de licencias en curso que se adelantaban ante el mismo, sin que este articulo le proporcione un derecho a permanecer en la misma curaduría urbana.

 

De acuerdo con todo lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, las entidades deben cumplir con las condiciones ofertadas mediante convocatoria pública a concurso para el empleo de curadores urbanos, como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos meritocráticos. En consecuencia, nos ratificamos en que no es procedente que la lista de elegibles sea modificada posesionando al concursante que ocupó el segundo lugar para luego posesionar al que ocupo el primer lugar en la lista de elegibles con el objetivo que la persona conserve la misma curaduría en la cual venía ejerciendo el empleo de curador urbano.

 

Finalmente, respecto del alcance de los conceptos, conviene recordar el contenido del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que frente al particular señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Se destaca).

 

De manera consecuente, el Consejo de Estado ha indicado en reiterada y uniforme jurisprudencia en torno al tema, lo siguiente:

 

En Auto de mayo 6 de 1994 la Sección Primera expresó:

"Los conceptos jurídicos de la administración no son actos administrativos

 

(…)”.

 

En igual sentido, en Sentencia proferida el 6 de febrero de 1997, Expediente 7736, señaló:

 

"No contempla dicha disposición la posibilidad de impugnar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la respuesta que profieren las entidades, al absolver las consultas que formulan los particulares, en ejercicio del derecho de petición, relacionadas con el alcance de las disposiciones de orden legal. (…).no contiene una decisión capaz de crear, modificar, ni extinguir situación jurídica de ninguna índole, ya sea de carácter general o particular".

 

En providencia de fecha 18 de junio de 1984, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, Expediente 10787, señaló:

 

"…A las anteriores consideraciones del auto suplicado, habrá que agregar solamente que la interpretación de la ley con autoridad solo está reservada al legislador, con el fin de 'fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general', conforme a la prescripción del artículo 25 del Código Civil y por lo mismo, si ni siquiera la que hacen los jueces, en toda la jerarquía judicial, es por vía de autoridad, sino doctrinaria, interpretación que por lo mismo no es de obligatoria observancia por las autoridades situadas en grado inferior del juez o tribunal que interpreta la norma, es por lo menos alineante que se da tal carácter, a la interpretación de la ley tributario que haga la Dirección General de Impuestos Nacionales, que es una Oficina de la Administración".

 

"Se vulnera igualmente el artículo 26 del C.C., toda vez que indudablemente la doctrina es fuente de derecho, pero no es fuente obligatoria; la doctrina es la interpretación que por vía general se hace de las leyes; sirve para orientar a funcionarios y particulares, pero, repetimos, no es imperativa”.

 

De la misma manera, la Corte Constitucional en la Sentencia C-487 de 1996 precisó:

 

“…Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden…”.

 

“Contrariamente a lo que piensa la demandante, mirado desde el ángulo del administrado, la emisión de un concepto de la Administración no lo obliga a actuar de conformidad con lo que en él se expresa. Por lo tanto, no puede admitirse que el concepto tenga una fuerza igual a la ley, simplemente contiene la expresión de una opinión sobre la forma como ésta debe ser entendida o interpretada.”

 

La misma Corporación en la sentencia C-542 de 2.000 expresó:

 

“2.3.1.- El demandante considera que los conceptos emitidos por las autoridades públicas en virtud del desarrollo de un derecho de petición de consultas deben ser obligatorios, es decir, deben vincular a los administrados (…). Primero, significaría conferir a todas las autoridades públicas la posibilidad de legislar y atentaría contra el principio de legalidad establecido en el artículo 121 de la Constitución. Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo.”.

 

Concluye la Corte diciendo:

 

“Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. (Subrayados y destacados fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución.

 

En este sentido será importante tener en cuenta que los conceptos que emiten las autoridades constituyen simples apreciaciones técnicas sobre los temas consultados, que pueden ser o no acatados por sus destinatarios, trátese de autoridades públicas o de particulares, es decir, no contienen una declaración de voluntad de la administración capaz de producir efectos en el mundo del derecho.

 

Por último, en relación con su solicitud de traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado me permito indicarle que no se efectuará, toda vez que no dio los argumentos de orden legal que lo motiven, en consecuencia, si considera que debe efectuar alguna consulta o que la misma tiene competencia sobre el tema, debe dirigirle la petición o consulta, adicionalmente si se considera competente, se  pronunciará, pues en su comunicación se denota que remitió copia a esa entidad.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Luis Fernando Nuñez.

 

Revisó. Harold Herreño.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública