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*20216000328701*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000328701

 

Fecha: 07/09/2021 04:43:01 p.m.

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: EMPLEO- Provisión. Cumplimiento de requisitos para acceder a un encargo. Radicación No. 20219000588302 de fecha 20 de Agosto de 2021. 

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual solicita se revise la siguiente situación:

 

“Me encuentro ocupando el cargo de Técnica Administrativa código 3124, grado 14, en la oficina de atención al ciudadano INVIMA trámites y servicios, en este momento la oficina de atención al ciudadano tiene como vacantes 3 cargos de profesional universitario código 2044 grado 11 Ciudad de Bogotá Manual de funciones PUOAC000001, grupo tramites y servicio , y uno de ellos lleva sin ocuparse más de un año, he solicitado a talento humano me tengan en cuenta para ocupar algunos de estos tres cargos, ya que soy profesional especializada y mi especialización hace parte de la rama de administración y salud que es gerencia en salud ocupacional, para poder convalidarlo por la carrera y además tengo certificado más de 50 meses de experiencia profesional, la evaluación con corte al 31 de enero del 2021 fue de 99.37 y la que me hicieron este primer semestre va en el 100%. Sé que se debe ir escalando poco a poco pero no veo cual es el problema si cumplo con los requisitos y nadie se postula para dichos cargos, yo quiero quedar en la misma dependencia”

 

Me permito manifestarle lo siguiente:

 

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.       

 

Las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en materia de régimen de administración de personal se formaliza, entre otros, a través de conceptos jurídicos, que guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.       

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho; o a los Jueces de la República, en el caso de controversia entre la entidad  y el empleado.       

 

Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades.       

 

No obstante, a manera de orientación, el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado con las vacancias de los empleos dispone que estas pueden ser definitivas o temporales, y las señala de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.2.1. Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos:

 

1. Por renuncia regularmente aceptada.

 

2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 

 

3. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.

 

4. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional.

 

5. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 

 

6. Por revocatoria del nombramiento. 

 

7. Por invalidez absoluta.

 

8. Por estar gozando de pensión.

 

9. Por edad de retiro forzoso.

 

10. Por traslado. 

 

11. Por declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en que la vacancia se ordene judicialmente.

 

12. Por declaratoria de abandono del empleo.

 

13. Por muerte.

 

14. Por terminación del período para el cual fue nombrado.

 

15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

 

ARTÍCULO 2.2.5.2.2. Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

 

1. Vacaciones.

 

2. Licencia.

 

3. Permiso remunerado

 

4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.

 

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

 

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

 

7. Período de prueba en otro empleo de carrera”

 

De acuerdo con la norma citada las vacancias de empleos pueden ser temporales o definitivas y su alcance no se encuentra definido en la ley, sólo las señala como se enunció anteriormente. No obstante, la vacancia definitiva implica la separación o retiro de quien lo venía desempeñando, la temporal obedece a una situación administrativa en la cual el servidor público se separa transitoriamente del empleo respectivo.

 

Ahora bien, si un empleado de carrera administrativa puede aspirar a un cargo que en la actualidad se considera vacante, es importante recordar que la Constitución Política establece la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera administrativa:

 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes 

 

(…)”.

 

(Subraya propia)

 

De acuerdo con lo anterior, la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

 

Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de carrera administrativa, la Ley 909 de 2004 señala:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos, si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

 

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”

 

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo. Es importante resaltar que el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, señala expresamente que, si el empleado que se encuentra desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, no reúne las condiciones y requisitos previstos en la norma, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior.

 

Al respecto mediante Circular Conjunta N 0117 del 29 de julio de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y este Departamento Administrativo, trazaron las directrices para la aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, en la que sobre el tema se expresó:

 

“1. Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.

 

Los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.

 

Duración del encargo: el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, eliminó la previsión ‘(...) y una vez convocado el respectivo concurso (...)’, por lo que con independencia de que el empleo haya sido convocado a proceso de selección, el mismo debe ser provisto mediante encargo, situación administrativa que no contempla término definido, toda vez que la modificación normativa también eliminó la expresión ‘El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses’”

 

Así mismo, el inciso segundo del artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, prevé que si al momento de realizar el proceso de provisión transitoria de empleos de carrera, la entidad no cuenta con servidores titulares de derechos de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, el encargo debe recaer en el servidor con derechos de carrera que tenga la más alta calificación "descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio", en consonancia con el sistema de evaluación de desempeño laboral propio adoptado por la entidad o por el sistema tipo definido por la CNSC.

 

En este punto, cabe precisar que los incisos primero, segundo y tercero del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, prevén una única regla, la cual determina que el encargo es el mecanismo de provisión preferente para cubrir de forma transitoria los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal (art. 25 Ley 909 2004) con servidores de carrera administrativa.

 

En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Se reitera que, en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.

 

Por último, en relación a la experiencia relacionada el Decreto 1083 de 2015 establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.2.3.7 Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

 

Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.

 

Experiencia Profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina académica exigida para el desempeño del empleo.

 

En el caso de las disciplinas académicas o profesiones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud, la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.

 

La experiencia adquirida con posterioridad a la terminación de estudios en las modalidades de formación técnica profesional o tecnológica, no se considerará experiencia profesional.

 

Experiencia Relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

 

Experiencia Laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.

 

Experiencia Docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.

 

Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional se exija experiencia, ésta será profesional o docente, según el caso y, determinar además cuando se requiera, si debe ser relacionada.

 

En el evento de empleos comprendidos en el nivel Profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones educativas debidamente reconocidas y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional.”

 

ARTÍCULO 2.2.2.3.8. Certificación de la experiencia. La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas.

 

Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo.

 

Las certificaciones o declaraciones de experiencia deberán contener como mínimo, la siguiente información:

 

1. Nombre o razón social de la entidad o empresa.

 

2. Tiempo de servicio.

 

3. Relación de funciones desempeñadas.

 

Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya prestado sus servicios en el mismo período a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez.

 

Cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por ocho (8).” (Subraya propia)

 

De acuerdo con lo anterior, la experiencia relacionada, es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer. Es pertinente precisar, que la experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas, y mediante declaración del interesado cuando haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente.

 

Conforme a lo expuesto es la entidad, en cabeza del jefe de talento humano o quien este delegue, la que debe verificar, al hacer la revisión de la totalidad de la planta de empleos de la entidad, el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente, acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, cumpla con el perfil, la totalidad de requisitos que se exigen para el ejercicio del empleo en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, entre otros, el de formación académica y experiencia profesional requerida.

 

De otra parte, se considera importante destacar que, en caso que un empleado con derechos de carrera administrativa considere que sus derechos han sido vulnerados, podrá acudir en primera instancia a la comisión de personal, y en segunda a la CNSC, entidad facultada para vigilar el cumplimiento de las normas de carrera administrativa.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Christian Ayala

 

Reviso: Harold Herreño.

 

Aprobó. Armando López Cortes.

 

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