Concepto 328551 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 07 de septiembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20216000328551*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000328551
Fecha: 07/09/2021 03:53:48 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Términos y etapas de la negociación colectiva. Radicado: 20212060559822 del 3 de agosto de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva las siguientes preguntas relacionadas con el incremento anual del 5.5% sin tener en cuenta el decretado por el Gobierno Nacional:
1.- ¿A la fecha está vigente el Acuerdo Colectivo suscrito entre las partes antes enunciadas o debe tenerse como fecha de terminación del mismo el 31 de diciembre de 2015?
2.- ¿Puede la entidad propiciar y obligar a una nueva negociación entre las partes para el primer trimestre del año 2022, sin que las organizaciones sindicales quieran negociar?”
FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO
La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:
La Carta Política permite regular elementos salariales y prestacionales al Congreso de la República, así: «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública» y al Presidente de la República de: «ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».
En desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), se expidió a Ley 4ª de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Por lo tanto, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, señalando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional, en cabeza del presidente de la República. Para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, atendiendo a los lineamientos establecidos en la Ley 4 de 1992.
En materia salarial, para el nivel territorial, la Constitución Política establece como competencia de los concejos municipales «determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta». Adicionalmente, como atribuciones del alcalde es: «crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado».
En este orden de ideas, la facultad de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos en sus dependencias, fue asignada a los concejos, y la de fijación de emolumentos, es de los alcaldes, con arreglo a los acuerdos respectivos. Frente a las materias de negociación colectiva, el Decreto 1072 de 2015, dispone:
ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación:
Las condiciones de empleo, y
Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.
PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:
1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;
2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;
3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;
4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;
5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.
PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. [Subrayado nuestro].
Conforme a la normativa en materia de negociación, los empleados públicos podrán presentar pliego de peticiones en relación con las condiciones del empleo excluyendo la negociación elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación le corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con lo expuesto en la Ley 4 de 1992 en concordancia con el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política.
Sobre el incremento salarial de los empleados públicos en los entes territoriales la Corte Constitucional, mediante sentencia C-510 de 1999, manifiesta:
Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.
Por lo anterior, corresponde al Concejo Municipal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 6º de la Constitución Política, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo del Municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005.
Teniendo en cuenta lo señalado, se considera que el alcalde presenta un proyecto de escala salarial, al concejo municipal para que éste mediante acuerdo fije la correspondiente escala salarial de todos los empleados públicos del municipio, respetando que todos los niveles y grados salariales se encuentren en igualdad de condiciones.
Así mismo, en cumplimiento de las facultades que se le otorgan al gobierno Nacional por la Ley 4 de 1992, anualmente expide los decretos salariales, actualmente para las entidades del orden territorial, rige el Decreto 980 de 2021, el cual en sus artículos 7° y 8°, menciona:
ARTÍCULO 7. Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2021 queda determinado así:
|
NIVEL JERARQUICO SlSTEMA GENERAL |
LÍMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL |
|
DIRECTIVO |
14.825.106 |
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ASESOR |
11.850.174 |
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PROFÉSIONAL |
8.278.300 |
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TÉCNICO |
3.068.818 |
|
ASISTENCIAL |
3.038.369 |
ARTÍCULO 8. Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7º del presente Decreto.
En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo.
Entonces, corresponde al concejo, en este caso, fijar conforme al presupuesto respectivo, y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación previsto en el Decreto Ley 785 de 2005. Siempre que, con dicho aumento los empleados no superen la remuneración total mensual que corresponde al gobernador o alcalde, según se trate.
Así mismo, al momento de fijar los salarios deben tenerse criterios objetivos respecto a las finanzas y el presupuesto de la entidad, de manera que no se comprometa su sostenibilidad económica a mediano y largo plazo y, el derecho al incremento salarial de que gozan todos los empleados del ente territorial.
Por consiguiente, cada entidad territorial (municipio o departamento), es autónoma al momento de definir la escala salarial, respetando los parámetros generales establecidos en la Ley 4ª de 1992 y los topes salariales para las entidades territoriales, establecidos para este año en el Decreto 314 de 2020 por consiguiente, al incrementar los salarios de los servidores públicos del nivel territorial no pueden superar los topes máximos establecidos en la norma.
RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO
Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:
1.- ¿A la fecha está vigente el Acuerdo Colectivo suscrito entre las partes antes enunciadas o debe tenerse como fecha de terminación del mismo el 31 de diciembre de 2015?
De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.
Por lo tanto, es importante precisar que las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación; sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades, ni tiene competencia para emitir concepto sobre los actos administrativos o determinaciones proferidas por las mismas, como es la supervisión o revisión de la vigencia en un acuerdo colectivo de carácter particular.
2.- ¿Puede la entidad propiciar y obligar a una nueva negociación entre las partes para el primer trimestre del año 2022, sin que las organizaciones sindicales quieran negociar?
La negociación colectiva tiene como principio base la autonomía sindical, dentro de las cuales, se precisa la potestad de presentar o no el pliego de solicitudes. Sin embargo, a continuación, nos referiremos a las reglas prestablecidas respecto a la aprobación del incremento salarial anual, así:
Tratándose de Empresas Sociales del Estado, la junta directiva es el órgano encargado, entre otros, de aprobar el proyecto de incremento salarial, el cual, se envía al alcalde y este, a su vez lo presenta ante el Concejo Municipal, corporación competente para fijar el presupuesto respectivo, dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional y las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio.
No obstante, lo anterior, revisadas las materias posibles de negociación, el incremento salarial anual, es una de ellas, y puede concertarse entre las organizaciones sindicales y la autoridad territorial siempre y cuando se cumpla con los siguientes aspectos:
-Los límites máximos salariales fijados por el Gobierno Nacional, actualmente establecidos en el Decreto 980 de 2021.
-El salario del alcalde o gobernador, con el fin de que ningún funcionario devengue un salario superior al de aquel, según el caso.
-Las finanzas de la entidad.
-El derecho al incremento salarial de que gozan todos los empleados del ente territorial.
Así mismo, debe tenerse en cuenta las reglas de la negociación colectiva previstas en el artículo 2.2.2.4.2 del Decreto 1072 de 2015, como son: “El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas”. Y, “El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal”.
En consecuencia, si el incremento salarial anual correspondiente al 5.5% excede las reglas previstas en la Constitución y la Ley, no resulta procedente su aplicación. Es, decir, corresponde a la entidad determinar si el mismo, cumple con los criterios previamente mencionados.
NATURALEZA DEL CONCEPTO
Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: Harold Herreño Suarez
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Literal e), numeral 19 del artículo 150 C.P.
2. Numeral 11, artículo 189 C.P.
3. Numeral 6º del artículo 313 C.P.
4. Numeral 7º del artículo 315 C.P.
5. «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo»
6. «Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional».