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*20216000334511*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000334511

 

Fecha: 13/09/2021 08:27:54 a.m.

 

Bogotá

 

Ref: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que un servidor público se presente como candidato para las elecciones de los Consejos Municipales Juveniles fuera de su municipio? ¿Existe impedimento por ser familiar de un secretario de despacho del municipio o la gobernación? Radicado 20212060610652 del 06 de septiembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, remitido a esta Dirección Jurídica por el Consejo Nacional Electoral en la cual consulta si existe impedimento para que un servidor público se presente como candidato para las elecciones de los Consejos Municipales Juveniles fuera de su municipio y si de otra parte existe impedimento por ser familiar de un secretario de despacho del municipio o la gobernación, me permito informarle lo siguiente:

 

De conformidad con Ley Estatutaria 1622 de 2013¹, los Consejos de Juventudes son mecanismos autónomos de participación, concertación, vigilancia y control de la gestión pública e interlocución de los y las jóvenes en relación con las agendas territoriales de las juventudes, ante institucionalidad pública de cada ente territorial al que pertenezcan, y desde las cuales deberán canalizarse los acuerdos de los y las jóvenes sobre las alternativas de solución a las necesidades y problemáticas de sus contextos y la visibilización de sus potencialidades y propuestas para su desarrollo social, político y cultural ante los gobiernos territoriales y nacional.

 

Para ser parte de los consejos de juventudes, el Artículo 14 de la citada Ley, modificada por la Ley estatutaria 1885 de 2018², estableció inhabilidades en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 14. Modifíquese el Artículo 55 de la Ley 1622 de 2013, el cual quedará así:

 

ARTÍCULO 55. Inhabilidades. No podrán ser elegidos como Consejeros de Juventud:

 

1. Quienes sean miembros de corporaciones públicas de elección popular.

 

2. Quienes, dentro de la entidad departamental o municipal respectiva, se hallen vinculados a la administración pública tres (3) meses antes de la elección.” (Se subraya).

 

La Corte Constitucional, efectuando el control formal de proyecto de ley estatutaria que modifica el estatuto de la ciudadanía juvenil, se pronunció mediante la Sentencia C-484 del 26 de julio de 2017, y con ponencia del Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo, indicó lo siguiente:

 

“3.2.11.4. Examen de constitucionalidad.

 

EL ARTÍCULO 14 del proyecto de ley estatutaria, modificatorio del Artículo 55 de la Ley 1622 de 2013, establece dos inhabilidades: la primera que indica que no podrán ser elegidos como Consejeros de la Juventud “quienes sean miembros de corporaciones públicas”. Esta inhabilidad se corresponde a lo que se había regulado en el ECJ con el mismo contenido y que fue declarado exequible por la Corte anotando que la inhabilidad resulta proporcional porque se debe garantizar la moralidad, transparencia e imparcialidad de quienes desarrollan las competencias asignadas a los órganos públicos. En este caso la inhabilidad se justifica ya que existe una incompatibilidad de ocupar dos funciones públicas, y en este caso la labor de Consejero de la Juventud tiene que ser autónoma e independiente de cualquier otra labor como la de ser miembro de una corporación pública.

 

Teniendo en cuenta este precedente la Corte encuentra razonable y proporcional esta inhabilidad y se estará a lo resuelto en la sentencia C-862 de 2012 con el efecto de cosa juzgada constitucional.

 

Por otro lado, en cuanto al segundo numeral que establece la inhabilidad de que no podrán postularse a Consejero de la Juventud quienes dentro de la entidad departamental o municipal se hallen vinculados a la administración pública 3 meses antes de la elección, la Corte constata que en este caso se modifica lo que se había dispuesto en el Artículo 55 del ECJ reduciendo la inhabilidad de 1 año a 3 meses. Sobre esta modificación se debe tener en cuenta los antecedentes legislativos del proyecto de ley estatutaria en estudio, que al ser presentado por el Ministro del Interior no preveía la reducción del término de inhabilidad de 1 año a 3 meses. Dicha reducción fue propuesta por el Representante a la Cámara Bérner León Zambrano Erazo, para segundo debate, estableciendo que resulta desproporcionado establecer que quien aspire al cargo de consejero y esté vinculado con la administración tenga que renunciar 12 meses antes a la elección, porque estaría obligado a buscar otro empleo en un sector diferente al público, “en donde posiblemente no le sea fácil encontrar trabajo con celeridad, ocasionando con esto una condición de vulnerabilidad de los jóvenes candidatos”.

 

Dado que el Artículo examinado refiere a las inhabilidades de quienes aspiran a ser elegidos como Consejeros de la Juventud, independientemente de las razones expuestas por el legislador, se debe tener presente que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que las inhabilidades se pueden entender como “una circunstancia anterior a la elección, creada por la Constitución o la ley, que impiden que una persona tenga acceso a un cargo o corporación pública” y que tendrían como objetivo principal “lograr la moralización, idoneidad, e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”. También se ha dicho que “el fundamento de las inhabilidades pretende asegurar la libertad del elector, evitando que quien se encuentre en una situación que afecte el principio de igualdad electoral pueda concurrir a las elecciones.

 

Como se aprecia, en el fallo mediante el cual la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria, y respecto a las inhabilidades consagradas en la norma, la corporación hace referencia a una incompatibilidad de realizar dos funciones públicas y a la dificultad de tener que “renunciar 12 meses antes a la elección, porque estaría obligado a buscar otro empleo en un sector diferente al público”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

Debe entenderse entonces que la inhabilidad contenida en el literal b) del Artículo 55 al señalar como inhabilidad para quienes, dentro de la entidad departamental o municipal respectiva, se hallen vinculados a la administración pública 3 meses antes de la elección, está referida a un vínculo laboral como servidor público, mediante el cual se ejercen funciones públicas, propias de los servidores públicos.

 

Como se indica en el citado fallo, “La Corte ha establecido que las inhabilidades pueden ser definidas como “aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”. Además, ha explicado que el sufragio pasivo o el derecho a ser elegido y a desempeñar funciones y cargos públicos no es un derecho absoluto, sino que se encuentra limitado en relación con otros principios y derechos constitucionales. De tal manera que a través de las inhabilidades es posible someter dicho derecho a limitaciones con el objetivo de defender y garantizar el interés general y la igualdad de oportunidades de los que aspiran a ser elegidos. Por ende, la Constitución y la ley pueden establecer una serie de condiciones de inelegibilidad de los eventuales candidatos a determinado cargo de elección popular para garantizar la idoneidad y probidad de quienes van a ser elegidos, evitar un conflicto de intereses personales y públicos de quienes aspiran a ocupar un cargo público, prohibir la posibilidad de obtener ventajas abusivas con las posiciones de superioridad fáctica en que se encuentren los competidores electorales y de esta manera salvaguardar el principio de igualdad de oportunidades en la elección”

 

Así las cosas, como indica el fallo, lo que pretende la inhabilidad contenida en Artículo 55 citado, es evitar la realización de dos funciones públicas. Debe entenderse entonces quiénes ejercen estas últimas.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-185 del 8 de mayo de 2019, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, indicó:

 

“6.9.2. Ahora bien, como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Corporación, la función pública también describe la relación que se establece entre el Estado y las personas que le prestan sus servicios y que, por tal consideración, adquieren la condición de funcionarios públicos o, como lo dispone la Carta de 1991, de servidores públicos (CP arts. 123 y 125). Sobre el particular, en la Sentencia C-681 de 2003, este Tribunal manifestó que:

 

< < La función pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que necesariamente enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando las condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control, régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden de la naturaleza de esa relación o que por definición legal hacen parte de ella.>>

 

La evolución en el tipo de vínculo que se genera con el Estado fue descrita en el mismo fallo en mención, al sostener que:

 

< < Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y comerciales del Estado. El Decreto 3135 de 1968 siguió el criterio organicista para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública.

 

(…)

 

La progresiva comprensión de la unidad del Estado a través de la interrelación de los tres poderes públicos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial ha permitido establecer la categoría común de servidores públicos para incorporar en ella a todas las personas que ejercen la función pública. Así, el Artículo 123 de la Carta Política vigente establece: ‘Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. // La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.’

 

Esta disposición es la pauta para el tratamiento y la regulación de la naturaleza de la relación laboral de los servidores del Estado, para la fijación del régimen salarial y prestacional, el régimen disciplinario y de control de la gestión pública de acuerdo con los postulados generales de la Constitución (…)>>.”

 

Según el citado fallo, la función pública puede ser ejercida por los servidores públicos, que, de conformidad con la Carta Fundamental, son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales.

 

De acuerdo con lo anterior, esta Dirección Jurídica considera que la inhabilidad contenida en Artículo 55 de la Ley Estatutaria está referida, en el numeral 1° quienes sean miembros de corporaciones públicas de elección popular y en el numeral 2°, a quienes dentro de la entidad departamental o municipal respectiva, se hallen vinculados a la administración pública tres 3 meses antes de la elección, entendiendo esta vinculación como una relación laboral con el departamento o el municipio respectivo en su calidad de empleado público o trabajador oficial.

 

Respecto de su interrogante relacionado con la eventual inhabilidad por ser pariente de un secretario de despacho de una Alcaldía o de una Gobernación, me permito señalar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos³, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado⁴ en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme con lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

En este orden de ideas y dando respuesta puntualmente a sus interrogantes, tenemos:

 

1. En caso de que su aspiración sea a un Consejo Municipal de Juventud y usted esté vinculado como empleado público de un municipio diferente, no existirá impedimento para su aspiración; así las cosas y como quiera que no se trata de participación en política sino de instancias de participación juvenil, no debe renunciar a su cargo.

 

2. Teniendo en cuenta el carácter restrictivo y taxativo de las inhabilidades y una vez revisadas las inhabilidades contenidas en el Artículo 14 de la Ley Estatutaria 1885 de 2018, no se encuentra impedimento para que un pariente de un secretario de despacho de una alcaldía o una gobernación se presente como candidato para las elecciones de los Consejos Municipales Juveniles.

 

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/HHS

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por medio de la cual se expide el estatuto de ciudadanía juvenil y se dictan otras disposiciones”.

 

2. “Por la cual se modifica la ley estatutaria 1622 de 2013 y se dictan otras disposiciones”.

 

3. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

 

4. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.