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Radicado No.: 20216000315251

Fecha: 26/08/2021 05:39:08 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEOS. Cambio de naturaleza de los empleos de una alcaldía. RAD. 20212060528712 del 19 de julio de 2021.

Me refiero a su comunicación, radicada en este despacho el 19 de julio de 2021, mediante la cual consulta si es posible que 3 conductores y 1 operario de la alcaldía de Cabrera Cundinamarca, que fueron vinculados como empleados públicos pasen a formar parte de la entidad como trabajadores oficiales.

En atención a la misma, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento.

En segundo lugar, se procede a establecer las diferencias entre los trabajadores oficiales y los empleados públicos, para que en el caso en particular pueda determinar su régimen de vinculación.

Frente al particular, el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia establece:

“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado.

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, señala:

“ARTÍCULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

De acuerdo con lo previsto en la norma transcrita, se tiene que son considerados como empleados públicos quienes prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos, no obstante, quienes presten sus servicios a estas entidades en labores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son considerados como trabajadores oficiales.

En contraste, quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son, por regla general, trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

En ese sentido, para determinar la naturaleza de un trabajador de una entidad u organismo público, es posible acudir a dos criterios a saber:

Por un lado un criterio orgánico; es decir, de organización, según la cual de manera general quienes presten sus servicios a Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos, por su parte, quienes presten sus servicios a las empresas industriales y comerciales del estado son considerados como trabajadores oficiales.

El segundo criterio, es el funcional; es decir, el que tiene que ver con las funciones que desempeña, según este criterio, independiente de la entidad a la que preste sus servicios, quien realice actividades de construcción o de sostenimiento de obras públicas son considerados como trabajadores oficiales.

Para mayor ilustración, a continuación se enunciarán las principales diferencias existentes entre un Empleado Público y un Trabajador Oficial:

- El empleado público se rige por una relación legal y reglamentaria, y se concreta con un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión, en tanto que un trabajador oficial suscribe un contrato de trabajo;

- Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que los trabajadores oficiales desarrollan actividades o labores de construcción y sostenimiento de obras públicas (D.L. 3135/68)

- El régimen jurídico que se aplica a los empleados públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de competencia de los jueces laborales.

Ahora bien, el Decreto Ley 785 de 2005 contiene la denominación de los empleos de las entidades del nivel territorial; así como los criterios, requisitos y funciones generales para el ejercicio de un empleo público; criterios, requisitos y funciones que las autoridades administrativas deben desarrollar y plasmar en sus manuales de funciones y requisitos, en consecuencia, es viable manifestar que las funciones de un empleo público se encuentran consignados en el manual de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, los cuales deberán ser congruentes con lo dispuesto en el citado Decreto Ley 785 de 2005, para el caso de entidades del nivel territorial.

Teniendo en cuenta que se trata de una entidad pública del nivel territorial, la regla general es que sus funcionarios sean empleados públicos y que sólo quienes desarrollan funciones de construcción o sostenimiento de obras públicas sean trabajadores oficiales.

Así las cosas, y para dar respuesta a su consulta, los 3 conductores le van a asignar actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas pueden ser considerados como trabajadores oficiales, caso en el cual se deben suprimir los cargos de empleados públicos y crear los de trabajadores oficiales y por la naturaleza del empleo sí puede cambiar su vinculación como trabajador oficial.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

Aprobó: Armando López

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