*20216000318891*

 

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Radicado No.: 20216000318891

 

Fecha: 30/08/2021 04:59:58 p.m.

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: EMPLEOS- Provisión. ¿Es procedente dar por terminado un  nombramiento provisional, en una vacancia temporal, cuando ésta se convierte en  definitiva? Radicación No. 20219000580432 de fecha 14 de Agosto de 2021. 

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta que pasa cuando se entra  como provisional a un cargo en encargo, pero el titular del cargo asciende a otro cargo y  estando en ese cargo muere, en que situación queda el provisional respecto a la muerte del  titular del cargo, es posible que esta provisional pierda su trabajo, me permito manifestarle lo  siguiente:

 

En atención a la primera parte de su consulta relacionada con la posibilidad para que un  empleado provisional sea designado en un empleo mediante encargo, le indico lo siguiente:

 

En relación con la provisión de un empleo mediante encargo, la Ley 909 de 2004, modificada  por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019 establece:

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera  administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos  para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados  disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en  quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de  conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a  cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de  la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a  través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y  el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3)  meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con  posteridad a la vigencia de esta ley.” (Subraya fuera de texto)

 

A su vez, el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre  nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo  de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su  desempeño.

 

En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de ésta.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el  empleo deberá ser provisto en forma definitiva”. (Subrayado fuera del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, en el caso de vacancia temporal o definitiva de un empleo de  carrera administrativa, los empleados con derechos de carrera tendrán derecho para ser  encargados de tales empleos, siempre que se cumplan las condiciones de la norma; por su  parte, los empleos de libre nombramiento y remoción vacantes, podrán ser provistos a través  del encargo a favor de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, a juicio de la  autoridad nominadora y siempre que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

De lo anterior se deduce que, las normas de administración de personal no contemplan otorgar  encargos a favor de los empleados nombrados en provisionalidad, en razón a que la norma  condiciona el encargo a que se realice a favor de un empleado con derechos de carrera o de  libre nombramiento y remoción.

 

De acuerdo con lo expuesto, y en atención a lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004  y el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015, solamente los empleados con derechos de  carrera administrativa y los empleados de libre nombramiento y remoción podrán ser  beneficiarios de encargos, sin que tal circunstancia se haya hecho extensiva a favor de los  empleados nombrados en provisionalidad.

 

Por consiguiente, en el marco jurídico actual no es procedente que las entidades públicas  otorguen encargos a favor de los empleados nombrados en provisionalidad.

 

Ahora bien, en relación con la segunda parte de su escrito, mediante la cual consulta por la  situación de un provisional vinculado en un empleo de carrera administrativa por vacancia  temporal del cargo, que posteriormente se convierte en una vacancia definitiva, le indico lo  siguiente:

 

Respecto de la terminación del nombramiento en provisionalidad, es importante tener en cuenta  que el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del  Sector de Función Pública”, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término  de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada,  podrá darlos por terminados.” (Subrayado fuera del texto)

 

La Corte Constitucional emitió la sentencia de unificación SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván  Palacio Palacio, en la cual señaló:

 

“(…)En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la  administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de  publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos  de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias  gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la  Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que  a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente.

 

«[…]»

 

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan  la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo  caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en  causal de nulidad por falsa motivación.

 

«[…]»

 

«En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque  argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos  respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica  atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” (Subrayado fuera de texto).

 

La Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente,  MARIA VICTORIA CALLE CORREA, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado  vinculado con carácter provisional, señaló:

 

“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad  laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe  su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye  una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de  publicidad.”

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio  expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del  nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible  una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión  definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de  sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio  que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

 

Ahora bien, sobre el tema debe atenderse el contenido del Criterio Unificado para provisión de  empleos públicos mediante encargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del 13 de agosto  de 2019, que estipula:

 

“11. ¿Qué sucede si una vacante temporal está provista mediante encargo y el titular de dicho empleo  renuncia?

 

Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional y su titular  renuncia, dicha vacante se convierte, en definitiva. En este caso, Ia entidad deberá verificar a aplicación de los  mecanismos de provisión definitiva señalados en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado  por el Decreto 648 de 2017. Si agotados dichos Ordenes de provisión, Ia condición de vacancia definitiva  persiste, Ia administración podía, par necesidades del servicio, mantener el encargo a el nombramiento  provisional en el servidor en que inicialmente había recaído”.

 

Por lo tanto y para el caso objeto de consulta, si un empleo en vacancia temporal está provisto  mediante nombramiento provisional y su titular se retira del servicio por muerte, dicha vacante  se convierte en definitiva, en este caso, Ia entidad deberá verificar Ia aplicación de los  mecanismos de provisión definitiva señalados y si agotados dichos ordenes de provisión, Ia  condición de vacancia definitiva persiste, Ia administración podrá, por necesidades del servicio,  mantener el nombramiento provisional con en el servidor en que inicialmente había recaído, sin  que para el efecto sea procedente adelantar un nuevo proceso de convocatoria interna para  proveer dicho empleo.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este  Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web  www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros  temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Christian Ayala

 

Reviso: Harold Herreño..

 

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

 

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