*20216000303061*

 

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Radicado No.: 20216000303061

 

Fecha: 18/08/2021 11:06:49 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACIÓN. Prima de servicios. Reconocimiento y pago de la prima de servicios de los empleados del orden territorial. Prima de servicios - excepción de inconstitucionalidad. RAD. 20212060571612 del 09 de agosto de 2021. 

 

En atención al oficio de la referencia, el cual fue remitido a esta entidad por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual informa que es de carrera administrativa desde hace 28 años de una alcaldía del municipio de Barava Huila, que siempre ha recibido un sueldo completo de prima de junio (prima de servicios), este año solo autorizaron la mitad del salario, se pregunta si tiene derecho a todo el salario de prima, debido a que siempre la ha recibido y no le pueden desmejorar el salario, así mismo, manifiesta que es un derecho adquirido, me permito manifestarle lo siguiente. 

 

En primer lugar, se señala que el Gobierno Nacional, mediante la expedición del Decreto 2351 de 2014, reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de la misma, lo siguiente: 

 

«ARTÍCULO 1. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

 

(…) 

 

ARTÍCULO 3. La prima de servicios que se crea en el presente decreto es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación. 

 

ARTÍCULO 4. Ninguna autoridad territorial podrá modificar el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.» (Subrayado nuestro) 

 

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial, se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978 y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014. Ninguna autoridad territorial podrá modificar el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. 

 

A su vez, el Artículo 1º del Decreto 2278 de 2018, modificó el Artículo 2º del Decreto 2351 de 2014, en relación con los factores salariales para la liquidación de la prima de servicios, al consagrar: 

 

«ARTÍCULO 1. Modificar el Artículo 2 del Decreto 2351 de 2014, el cual quedará así: 

 

ARTÍCULO 2. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: 

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación b) El auxilio de transporte 

 

c) El subsidio de alimentación 

 

d) La bonificación por servicios prestados 

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.» 

 

De acuerdo con la normativa transcrita, la prima de servicios equivale a quince días de remuneración por un período anual, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año, y cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios; al igual que cuando el empleado se retire del servicio, y la liquidación para los empleados del nivel nacional se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el Artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro, y para los empleados del nivel territorial dicha prima se liquidará sobre los factores salariales establecidos en el Artículo 2º del Decreto 2351 de 2014, modificado por el Artículo 1º del Decreto 2278 de 2018. 

 

Ahora bien, de acuerdo con la Constitución Política de Colombia de 1991, en el numeral 19 del Artículo 150, se establecen las siguientes funciones en relación con el régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos: 

 

«ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 

 

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: 

 

(…) 

 

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; 

 

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. 

 

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.» (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el Artículo 313, numeral 7, de la Constitución dispone que es función del Concejo Municipal establecer las escalas de remuneración de los empleados públicos del municipio, y el Artículo 315, numeral 7, de la misma norma dispone que es función del Alcalde Municipal presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre presupuesto anual de rentas y gastos, así como fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias con arreglo a los acuerdos correspondientes. 

 

Así entonces, en criterio de esta Dirección se considera que el Gobierno Nacional expide los Decretos que establecen los elementos salariales y prestacionales de los empleados pertenecientes a las entidades territoriales, resaltando que ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en los citados decretos. 

 

En cuanto a los elementos salariales, es importante tener en cuenta que los mismos se encuentran consagrados en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, cuyo campo de aplicación no se ha extendido a los empleados públicos del nivel territorial. Tal como lo consideró el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil ante la consulta presentada por este Departamento Administrativo, así: 

 

«En el caso de las autoridades públicas el deber de obediencia al ordenamiento jurídico constituye además el fundamento para el ejercicio de las competencias, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 121 de la Carta, según el cual “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, lo que hace que la competencia sea un presupuesto de validez de los actos que se profieren, de manera que si una autoridad pública expide un acto sin ser titular de ella, éste sería nulo. 

 

En tal sentido, encontrándose vigente el decreto ley 1042 de 1978 que contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, no podrían los entes territoriales asumir una competencia de la que carecen y hacer extensivo a sus servidores tales elementos. 

 

Con base en las anteriores consideraciones la Sala, RESPONDE: 

 

1. ¿Deben los entes territoriales reconocer y pagar los elementos de salario contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a sus empleados públicos?” 

 

El decreto ley 1042 de 1978 se encuentra vigente, pero en cuanto sólo contempla los elementos salariales para los empleados públicos del orden nacional, su regulación sobre este respecto no puede hacerse extensiva a los servidores públicos del orden territorial». (Subrayado fuera del texto). 

 

De acuerdo con el pronunciamiento anterior, la competencia de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, para crear elementos salariales y prestacionales, se limita a la fijación de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos, esto es de las asignaciones básicas mensuales respectivas. 

 

En ese sentido, sólo el gobierno Nacional se encuentra constitucionalmente facultado para establecer elementos o factores salariales, tanto a nivel nacional como a nivel territorial, de conformidad con los parámetros generales fijados por el Congreso de la República, en observancia de lo que consagra el Artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política.

 

Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110- 00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así: 

 

«[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro.

 

[…] 

 

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales. 

 

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […] 

 

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución. 

 

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […] 

 

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […] 

 

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […] 

 

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. 

 

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […] 

 

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado». 

 

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional. 

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica para el presente caso no es procedente el reconocimiento y pago y de un sueldo completo de la prima de servicios, toda vez que es de aplicación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que trata sobre la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, resaltando además que la misma no genera derechos adquiridos. 

 

Así las cosas, los empleados que prestan sus servicios en entidades del nivel territorial, tendrán derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios en los términos que se han dejado indicados. 

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas 

 

Revisó: José Fernando Ceballos 

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

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